Файл: Нотариат в РФ. ПЕРСПЕКТИВЫ РАЗВИТИЯ НОТАРИАТА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ.pdf

Как видно, в систему нотариальных органов входят как собственно нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является только дополнительной функцией. Статус каждого субъекта существенно различается. Не для всех из них нотариальная деятельность является основной функцией. Только нотариусы осуществляют ее на профессиональной основе^[11].

Статья 2 Основ о нотариате определяет условия, при наличии которых гражданин может обладать таким специальным статусом:

– гражданство Российской Федерации;

– наличие высшего юридического образования;

– прохождение стажировки сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой;

– сдача квалификационного экзамена;

– наличие лицензии на право нотариальной деятельности^[12].

Правозащитная функция нотариата реализуется также благодаря особым свойствам нотариальных действий, лежащим в признаках нотариальной деятельности. В соответствии со статьей 163 ГК РФ нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе «удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие»^[13].

В Гражданском кодексе РСФСР не говорилось о сущности нотариального удостоверения. При ранее действовавшем законодательстве нотариус отчасти выполнял функцию арбитра в гражданских правоотношениях, что закреплялось в законе о нотариате. Подтверждением может служить тот факт, что нотариат включался в систему правоохранительных органов. На органы нотариата возлагалась обязанность отслеживать факты нарушения социалистической законности. Причем о наличии таких фактов нотариус должен был уведомить органы прокуратуры. Советское гражданское право трудно назвать классической отраслью частного права (если при принятии первого советского ГК вожди пролетариата четко писали, что в нем не должно быть что-либо частного), поэтому и нотариус был представителем именно системы публичных органов и осуществлял публичное воздействие на гражданско-правовые отношения. Сейчас роль нотариата сводится только к совершению удостоверительной надписи, то все меньше оснований утверждать о прямых функциях нотариата по воздействию на гражданские правоотношения.

Н. Сучкова указывает: «Как представляется, исключение нотариата из сферы гражданского оборота, по сути дела, продиктовано тем, что Гражданский кодекс Российской Федерации стал рассматривать российский нотариата как частноправовой институт. Статья 163 ГК РФ предусматривает именно такой вариант, когда сводит нотариальное удостоверение просто к проставлению соответствующей надписи»^[14].

Нетрудно заметить еще одну определенную тенденцию: происходит постепенное «вымывание» значения нотариального удостоверения. Подавляющее большинство нормативных актов идет по пути установления перечня документов, копии которых могут заверяться по месту требования или иными уполномоченными должностными лицами, кроме нотариусов. Нотариус не является монополистом «на селе». Согласно статье 1 Основ о нотариате в случае отсутствия в поселении нотариуса право совершать некоторые нотариальные действия имеют глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» поселение может быть городским или сельским. В условиях российской действительности нотариус, как правило, функционирует в центре административно-территориальной единицы. Понятно, что не во многих сельских поселениях присутствует нотариус. В то же время есть территории с высокой плотностью населения, когда трудно говорить о недоступности нотариальных услуг, но при формальном отсутствии нотариуса в конкретном сельском поселении в них указанные услуги могут быть оказаны должностными лицами местного самоуправления. Закон не учитывает, есть ли на самом деле проблема в том, чтобы обратиться именно к нотариусу, который в любом случае является основным субъектом осуществления нотариальной помощи. Зато налицо проблема оказания качественных услуг в условиях дефицита профессионального кадрового состава в муниципалитетах. Кроме того, можно наблюдать последовательное сокращение видов сделок, требующих нотариального удостоверения. К этому можно добавить вытеснение нотариуса из информационного поля в сфере оборота с недвижимостью. Нотариус фактически не может служить гарантом надежности сделок данного вида, так как в любом случае он является вторичным получателем информации, а не ее держателем, как регистрационные органы. Ко всему этому добавляется уменьшение финансовой основы нотариальной деятельности. Сама история изменения ставок государственной пошлины свидетельствует об их последовательном уменьшении в отношении нотариальных действий. Во многих регионах нотариат становится экономически невыгодным, так как обращение к нотариусу объективно не обусловлено. Если же нотариус ставится на грань выживания, то ему приходится участвовать в конкурентной борьбе с другими участниками рынка юридических услуг за ту нишу, которая является уже предпринимательством^[15].

С учетом потенциала нотариата вряд ли данные тенденции следует признать как правильные, соответствующие современным реалиям. Движение в этом направлении может привести к тому, что нотариус станет равным участником гражданских правоотношений без наличия особых властных полномочий. Иными словами: лицом, оказывающим физическим и юридическим лицам правовые услуги на основании гражданско-правового договора^[16].

Сформулируем общие выводы:

1. В настоящее время нотариат Российской Федерации представляет собой систему специальных уполномоченных органов, действующих от имени государства и осуществляющих на профессиональной основе нотариальные действия в случаях и порядке, установленных действующим законодательством. В систему нотариальных органов входят как собственно нотариусы, так и должностные лица, для которых нотариальная деятельность является только дополнительной функцией. Статус каждого субъекта существенно различается.

2. Основная функция нотариата заключается в защите прав и интересов участников гражданского оборота, которая достигается путем совершения нотариальных действий. Формализующим началом нотариального действия выступает нотариальный акт, как особая правовая форма процессуальной деятельности нотариуса.

3. Нотариат сочетает в себе частноправовые и публично-правовые начала.

С одной стороны – он защищает интересы субъектов в частноправовой сфере. С другой стороны такая защита достигается путем действия публичных механизмов. Исходя из этого, понятие нотариата исключительно как института гражданского общества имеет ряд существенных недостатков. Нельзя забывать, что нотариус действует от имени государства.

18 ноября 2011 г. в «Российской газете» был опубликован проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации». Следует высоко оценить работу авторов проекта по совершенствованию нотариального производства и организации нотариата. В вопросах процедуры можно выделять в нем полноценные стадии, которые имеет свои границы, особенности и процессуальную завершенность. Определены практически все спорные вопросы, которые находили свое обсуждение на страницах юридической печати. Их так много, что перечисление займет значительное место. Определен статус нотариальной палаты, уточнены условия занятия должности нотариуса и осуществления профессиональной деятельности.

В то же время следует высказать ряд практических замечаний. Во-первых, необходимо завершить работу над проектом, чтобы данный документ получил качества полноценного закона. Во-вторых, необходимо четко обозначить правозащитную деятельность нотариата, его исключительность в процессе придания особой юридической силы документам, прошедшим процедуру нотариального удостоверения. В-третьих, необходимо разрешить те моменты, которые являются «раздражителями» в налаживании отношений с органами государственной власти. К таковым, в первую очередь, относится осуществление государственного контроля как за самим нотариусом, так и за органами самоуправления (нотариальными палатами).

1.2. Формирование нотариального права

В юридической науке существуют различные научные позиции относительно возможности и целесообразности анализа нотариального права как самостоятельной отрасли права. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что многие известные ученые фактически исходят из того, что факт его существования является аксиоматичным. Нотариальное право, как утверждает, в частности, И.Н. Черемных, является самостоятельным элементом правовой системы России, а именно комплексной отраслью права, обладающей своим предметом, методом, принципами и источниками правового регулирования, представляющей собой совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации нотариата и нотариальной деятельности^[17].

Также рассуждает и А.Г. Нуриев, констатируя лишь наличие концепции соотношения системы гражданско-правовых норм и системы норм нотариального права как основной и обслуживающей системы. При этом, по его мнению, к примеру, гражданско-правовое регулирование в рамках нотариального права имеет преобладающее значение по сравнению с другими видами отраслевого регулирования^[18].

Тем не менее, те же самые исследователи замечают, что традиционно изучение правового института нотариата осуществлялось учеными-правоведами, специализирующимися в вопросах гражданского процессуального права. Как правило, правовой институт изучается в рамках учебной дисциплины гражданского процессуального права.

В целом, имеет место несколько подходов к определению нотариального права и его месту в системе отраслей российского права. Одна позиция отрицает возможность существования отрасли нотариального права. Разделяющие ее исследователи отмечают, что первичным звеном системы права является норма права, а нормативно-правовые акты отраслей права служат структурным материалом, из которого складывается конкретная отрасль законодательства. При сформированной отрасли права отрасль законодательства может не сложиться (например, право социального обеспечения, предпринимательское право). Возможна и обратная ситуация, когда отрасль законодательства существует без отрасли права (например, законодательство о нотариате). Так, например, по мнению Н.А. Гущиной, «с одной стороны, система права способна обеспечить построение системы законодательства, с другой - состояние системы законодательства свидетельствует о степени развитости системы права»^[19].

Весьма характерна в этом плане позиция Ю.А. Тихомирова. Он отмечает, что «принятие одного-двух законов нередко дает повод признать появление соответствующей отрасли права... Принят закон о нотариате – есть и нотариальное право...Подобное отождествление упрощает и вульгаризирует представления о праве и законе, но первое как явление и понятие богаче и шире второго. Не следует скороспелым законам поспешно присваивать ранг права, а отрасли законодательства механически объявлять отраслями права. Авторские амбиции разработчиков, ученых и депутатов, - заключает автор, - не могут служить для этого серьезным основанием»^[20].

Другая позиция признает существование нотариального права, в том числе, в качестве подотрасли конституционного права. Так, Е.Б. Тарбагаева, отмечая комплексный характер законодательства о нотариате, констатирует существование норм, которые органически и нерасторжимо связаны с нотариатом; именно эти нормы, по мнению Е.Б. Тарбагаевой, «определяющие организацию нотариата как системы органов, обеспечивающих нотариальную охрану прав и законных интересов, по своему предмету и методу могут быть отнесены к конституционному праву в качестве его подотрасли, так как регулирование организации нотариата согласно Конституции РФ находится в совместном ведении Федерации и ее субъектов»^[21].

Аналогичные взгляды высказывают и другие исследователи, отмечающие, что сегодня нотариальное право можно отнести к ведущей отрасли российского права – конституционному праву в виде комплексной подотрасли. Нотариальное право они определяют «как совокупность правовых норм и институтов, регулирующих на основе сочетания публичных и частных интересов общественные отношения в сфере организации и осуществления нотариальной деятельности, а также отношения по государственному управлению нотариальной деятельностью в целях защиты основных прав и законных интересов граждан и юридических лиц и обеспечения интересов государства и общества»^[22].

Как отмечает А.Г. Нуриев, еще одна группа ученых нотариальное право рассматривают как комплексную отрасль права. Нотариальное право носит комплексный характер, поскольку законодательство о нотариате регулирует отдельный круг вопросов, объединяя в едином нормативном акте нормы различной отраслевой принадлежности на основании рационального начала, которое заключается в регуляции в едином правовом акте определенного вида юридической деятельности. Предметом нотариального права являются нотариальные действия, в рамках метода выделяются как императивные, так и диспозитивные начала (равенство сторон нотариального производства, свобода обращения к нотариусу за совершением нотариального действия, система гарантий прав заинтересованных лиц). В систему нотариального права входит общая часть, состоящая из институтов, регулирующих организационные основы нотариата, и особенная часть, состоящая из норм, регулирующих правила совершения нотариальных действий.