Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций (Формы предприятий с иностранными инвестициями и правовые основы налогообложения).pdf
Добавлен: 18.06.2023
Просмотров: 242
Скачиваний: 2
Выводы:
В научной литературе имеется два подхода к определению инвестиций:
- инвестиции - это объекты гражданских прав, вкладываемых в объекты предпринимательской и иной деятельности (это то, что вкладывается);
- инвестиции - это вложение объектов гражданских прав в объекты предпринимательской и иной деятельности (деятельность).
Учитывая, что исключительные права признаны сейчас имущественными правами (ст. 1226 ГК РФ), предлагаем определить инвестиции как имущество и имущественные права (включая исключительные), вкладываемые в объекты предпринимательской и иных видов деятельности, в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
Закон об иностранных инвестициях не дает понятия инвестиционной деятельности, фактически само понятие инвестиций объединяет инвестиции (то, что вкладывается) и инвестиционную деятельность (вложение инвестиций в объекты предпринимательской деятельности).
Указанное выше межправительственное Соглашение от 12 декабря 2008 г. «О поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах- членах Евразийского экономического сообщества» (ст. 1) дает понятие деятельности в связи с инвестициями: это владение, пользование и (или) распоряжение инвестициями. [11]
Как видим, деятельность в связи с инвестициями отождествляется с содержанием права собственности: собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения имуществом (п. 1 ст. 209 ГК РФ «Содержание прав собственности»).[5]
Наиболее четкое и емкое легальное понятие инвестиционной деятельности следующее: это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта .
В этом понятии отражена инвестиционная деятельность от начала ее осуществления - вложения средств в качестве инвестиций - до получения прибыли (иного полезного эффекта) как конечного результата деятельности инвестора. Для устранения противоречий в определении инвестиций и инвестиционной деятельности следует «консолидировать отдельные нормативные акты инвестиционного законодательства».
Глава 2. Организационно – правовые проблемы функционирования предприятий с иностранными инвестициями в Российской Федерации
2.1. Кредитные организации с иностранными инвестициями как форма коммерческого присутствия иностранных банков в России
В настоящее время кредитные организации с иностранными инвестициями наряду с представительствами иностранных банков являются единственно возможными формами коммерческого присутствия в российском банковском секторе для иностранных банков. Данное положение вытекает из Протокола от 16 декабря 2011 г. «О присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.» [13] (далее — Протокол от 16 декабря 2011 г.) и нашло свое закрепление в нормах федерального закона «О банках и банковской деятельности» [6] (далее - Закон о банках).
Основной интерес у иностранных банков, разумеется, лежит в сфере деятельности кредитных организаций с иностранными инвестициями, поскольку представительства иностранных банков не имеют права осуществлять банковские операции (ст. 22 Закона о банках, п. 1.3. Положения Банка России от 7 октября 1997 г. «О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций» [9]). При этом кредитными организациями с иностранными инвестициями считаются кредитные организации - резиденты, уставный капитал которых сформирован с участием средств нерезидентов независимо от их доли в уставном капитале (п. 2 Положения Банка России от 23 апреля 1997 г. № 437 «Об особенностях регистрации кредитных организаций с иностранными инвестициями» [10] (далее — Положение Банка России № 437)).
Что касается филиалов иностранных банков, присутствие которых российским законодательством допускалось с 1990 г., фактически в России их не было. Исключение составил филиал армянского банка — ЗАО «Банк Анелик», зарегистрированный Центральным Банком РСФСР 23 августа 1990 г., и 4 декабря 2003 г. инкорпорированный в Коммерческий Банк «Анелик РУ» (Общество с ограниченной ответственностью) [14]. Запрет на деятельность в России филиалов иностранных банков, по сути, был установлен в марте 2013 г. [5], когда из федеральных законов были исключены все упоминания о филиалах иностранных банков, что связано с договоренностями, достигнутыми Россией при вступлении во Всемирную торговую организацию (далее — ВТО), и соответствует Протоколу от 16 декабря 2011 г.
Безусловно, отсутствие в России филиалов иностранных банков является мерой поддержки российских кредитных организаций и позволяет сохранять контроль над банковским сектором. Тем не менее, не стоит забывать, что Россия взяла на себя обязательство вернуться к рассмотрению вопроса о предоставлении доступа на рынок филиалам иностранных банков в контексте будущих переговоров о вступлении в Организацию экономического сотрудничества и развития (далее — ОЭСР) или в рамках следующего раунда многосторонних торговых переговоров ВТО, в зависимости от того, что произойдет раньше (п. 1397 Доклада Рабочей группы по присоединению Российской Федерации ко Всемирной торговой организации [20] (далее — Доклад Рабочей группы)). [16]
Необходимо отметить, что в новейшей российской истории к деятельности нерезидентов в банковском секторе всегда предъявлялись специальные требования. Так, в ст. 13 и 14 Закона о банках (в редакции 1990 г.) определялся перечень документов, дополнительно подаваемых для получения лицензии совместными банками, иностранными банками и филиалами иностранных банков, закреплялась возможность Банка России предъявлять дополнительные требования к учредителям совместных банков и банков — нерезидентов относительно размеров их уставного капитала. Справедливо будет вспомнить и об установлении в 1993 г. лимита участия иностранного капитала в банковской системе страны в размере 12 процентов [11], о временном ограничении банковских операций иностранных банков, их филиалов и банков, доля нерезидентов в капитале которых превышала 50 %, операциями с юридическими и физическими лицами — нерезидентами [8].
В 1996 г. в ст. 18 Закона о банках появилась норма, предусматривающая установление федеральным законом квоты участия иностранного капитала в российской банковской системе [6]. Указанная квота (в действующей редакцией статьи) рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации. Банк России прекращает выдачу лицензий на осуществление банковских операций банкам с иностранными инвестициями при достижении установленной квоты, а также имеет право наложить запрет на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) в пользу нерезидентов, если результатом указанного действия является превышение квоты. Однако за 19 лет федеральный закон, устанавливающий указанную квоту, так и не приняли.
В результате переговоров о присоединении России к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г. [12] (далее — Соглашение ВТО), была достигнута договоренность об ограничении участия иностранного капитала в российской банковской системе пятьюдесятью процентами, а также закреплена необходимость получения предварительного разрешения Банка России на создание кредитной организации с иностранным участием, на увеличение уставного капитала кредитной организации за счет средств нерезидентов и на отчуждение акций (долей) кредитной организации в пользу нерезидентов (подраздел В раздела 7 Перечня специфических обязательств Российской Федерации по услугам. Секторальные обязательства. Финансовые услуги [13] (далее — подраздел В раздела 7 Перечня специфических обязательств)). Однако следует упомянуть, что представитель Российской Федерации на заседаниях рабочей группы по присоединению к ВТО заявлял о возможном пересмотре размера квоты в течение пяти лет после даты вступления России в ВТО (п. 1394 Доклада Рабочей группы). [25.C.8]
Одним из условий вступления Российской Федерации в ОЭСР является соблюдение принципа транспарентности, что требует от России обеспечения прозрачности внутреннего законодательства, его публичной доступности и соответствия правоприменительной практики законодательству, в том числе отражения в законе принятых на себя обязательств по присоединению к ВТО в отношении квоты участия иностранного капитала в российской банковской системе [16]. В связи с чем в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации в апреле 2014 г. был внесен проект федерального закона «О внесении изменений в статьи 16 и 18 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» [15], которым устанавливается квота участия иностранного капитала в российской банковской системе в размере 50 %, определяется перечень инвестиций, которые не будут включаться в расчет квоты, а также порядок действий Банка России в случае ее превышения. Законопроект был принят в первом чтении, однако рассмотрение его во втором чтении было перенесено [13]. В то же время действия, связанные с процессом вступления России в ОЭСР, были приостановлены (по инициативе ОЭСР) [32.C.5].
Необходимо отметить, что установление большого количества ограничений на участие иностранного капитала в банковских системах различных стран было характерно для периода до заключения Генерального соглашения по торговле услугами (ГАТС/GATS) [9], являющегося неотъемлемой частью Соглашения ВТО. Со временем стали меняться количество, характер, условия таких ограничений (вплоть до их отмены). А некоторые страны, вступавшие в ВТО, как и Россия, договаривались о наличии дискреционных полномочий в отношении иностранных банков, в том числе на определенные сроки. Так, например, в Китайской народной республике на пятилетний переходный период, последовавший за вступлением в 2002 г. Китая в ВТО, были установлены географические и валютные ограничения, а также ограничения по клиентуре, большая часть которых впоследствии была снята [9].
В современной России особые требования к созданию кредитных организаций с иностранными инвестициями и выдаче им лицензии состоят в необходимости предоставления дополнительных документов помимо тех, что указаны в ст. 14 Закона о банках. Так, иностранное юридическое лицо представляет решение о его участии в создании кредитной организации на территории России, документ, подтверждающий регистрацию юридического лица, и бухгалтерскую (финансовую) отчетность вместе с аудиторским заключением по ней за три предыдущих года, а также письменное согласие соответствующего контрольного органа страны его местопребывания на участие в создании кредитной организации на территории России (когда такое разрешение требуется по законодательству страны его местопребывания). Иностранное физическое лицо представляет подтверждение первоклассным (согласно международной практике) иностранным банком платежеспособности этого лица (ст. 17 Закона о банках). [6]
В Законе о банках отсутствует указание на обязательность получения предварительного разрешения Банка России на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями, о котором говорится в гл. 2 Положения Банка России № 437. Однако ст. 52 федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» [7] (далее - Закон о ЦБР) закрепляет полномочия Банка России в части выдачи разрешений на создание кредитных организаций с иностранными инвестициями. Под предварительным разрешением понимается принципиальное согласие Банка России на участие конкретного нерезидента в создании кредитной организации - резидента. При рассмотрении вопроса о выдаче разрешения учитывается уровень использования квоты участия иностранного капитала в банковской системе России, финансовое положение и деловая репутация учредителей - нерезидентов, очередность подачи заявлений (п. 4 и 5 Положения Банка России № 437).[34.C.65]
Если иное не предусмотрено международными договорами Российской Федерации, Банк России вправе по согласованию с Правительством РФ устанавливать для кредитных организаций с иностранными инвестициями ограничения на осуществление банковских операций, если в соответствующих иностранных государствах в отношении банков с российскими инвестициями и филиалов российских банков применяются ограничения в их создании и деятельности (ч. 6 ст. 18 Закона о банках). [6]
Согласно ч. 7 ст. 18 Закона о банках Банк России имеет право устанавливать дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями относительно порядка представления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций. В настоящее время из указанных выше возможных требований установлены только правила формирования состава руководства. Так, если лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа кредитной организации, является иностранным гражданином или лицом без гражданства, коллегиальный исполнительный орган кредитной организации не менее чем на половину должен быть сформирован из российских граждан (п. 29 Положения Банка России № 437). [35.C.21]