Файл: Осуществление предпринимательской деятельности с участием иностранных инвестиций..pdf

Исходя из подобных суждений, можно сделать вывод о подмене понятий правовой режим термином правовой статус, что, на наш взгляд, недопустимо. Под правовым режимом в доктрине понимают совокупность таких элементов как субъекты, объекты, методы, гарантии и т.д.^[18]

Следует поддержать иную позицию, высказанную в юридической литературе, в соответствии с которой правовая категория «правовой режим» используется для характеристики объекта права или деятельности, а правовой статус определяется, в первую очередь, через права и обязанности субъекта права^[19]. Синонимом правового статуса является понятие правового положение.

Исходя из такого понимания данных категорий, правовой режим инвестиций рассматривается как предусмотренный нормами инвестиционного права порядок осуществления инвестиционной деятельности, а правовой статус субъекта инвестиционной деятельности определяет его права и обязанности в процессе ее осуществления. В.Н. Лисица в этой связи указывает на связь данных категорий, которая заключается в том, что правовой режим осуществляемой инвестиционной деятельности позволяет выявить особенности правового положения субъекта инвестиционной деятельности в сравнении с правовым положением национальных инвесторов^[20].

По утверждению А.В. Кирина, в отношении иностранных инвестиций к единым критериям оценки правового режима следует отнести следующие позиции: условия ввоза и вывоза капитала, а также наличие или отсутствие налоговых и таможенных льгот и преференций; наличие или отсутствие предусмотренных в национальном законодательстве принимающего государства ограничений в отношении возможности участия в уставных капиталах национальных юридических лиц, а также соответствующих ограничений по назначению руководящих должностей в составе органов управления этих организаций, гарантий, поощряющих инвестиции в отдельные отрасли экономики и иные^[21].

При этом практика правового регулирования инвестиционной деятельности с участием иностранных инвесторов устанавливает два основных типа правовых режимов: абсолютные и относительные.

Абсолютный правовой режим заключается в предоставлении иностранным инвесторам полной защиты, при этом гарантируется отсутствие каких-либо дискриминирующих условий по отношению к иностранным инвесторам, а также справедливое и равноправное обращение в рамках принципов международного права. Абсолютный режим представляет собой минимальный международный стандарт, который включает в себя обязанность государства-реципиента капитала защищать иностранную собственность, обеспечивать «справедливый и равноправный режим» иностранным инвестициям и не принимать дискриминационных мер в отношении зарубежных капиталовложений. Определенным недостатком данного режима является абстрактность его содержания, что не позволяет в должной мере обеспечить интересы иностранных инвесторов.

Относительные правовые режимы предусматривают предоставление иностранным инвесторам гарантий того, что условия их деятельности не будут отличаться от условий деятельности других групп инвесторов - отечественных или инвесторов из третьих государств.

Следует отметить, что в юридической литературе принято выделять три правовых режима инвестиционной деятельности: национальный, режим наибольшего благоприятствования и специальный режим^[22]. Однако не все авторы разделяют подобную позицию. В частности, А.Г. Богатырев отмечает, что льготный или преференциальный режим составляют суть специального режима иностранных инвестиций^[23]. Как утверждает И.Н. Лебединец, вместо специального режима следует использовать термин «привилегированный режим»^[24].

В доктрине высказываются также различные позиции на предмет выбора режима инвестиционной деятельности. Так, например, режим наибольшего благоприятствования предлагается такими авторами как С.И. Ким^[25], А. Львов, М. Фурщик и В. Рудашевский^[26]и т.д. Ряд авторов отдают предпочтение национальному режиму (Н.Г. Доронина^[27], Ю. Ершов^[28]), а Н.Н. Вознесенская предлагает общий и привилегированный режимы^[29]. Нет единого подхода и в иностранной литературе. По мнению ряда западных ученых, необходимо использовать справедливый режим (F.A. Mann^[30]), справедливый и равный режим (Д. Карро^[31]), минимальный международный стандарт (А. Фердросс^[32], A.H. Roth^[33], K.P. Sauvant^[34]) и т.д.

Практика применения того или иного правового режима осуществления инвестиционной деятельности в различных странах расходится, при этом большинство стран отдают приоритет национальному режиму (Германия, Литва, Россия, США, Венгрия, Франция, Украина и т.д.).

В частности, в соответствии с частью 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и выполняют обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Схожее правило нашло выражение также в Федеральном законе от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»^[35]. Однако федеральным законодательством РФ могут быть установлены ограничения из предоставления национального режима, который применяется, в том числе, и к осуществлению инвестиционной деятельности иностранными лицами на территории РФ.

Один из основополагающих законов – Закон об иностранных инвестициях – содержит норму, в соответствии с которой правовой режим иностранных инвестиций и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Очевидно, что для обозначения действующего на территории РФ режима иностранных инвестиций в отечественном законодательстве используются различные его формулировки: режим, такой же, что и для национальных лиц; режим, не менее благоприятный, чем для национальных лиц и др. Считаем, что на законодательном уровне в целях эффективного правового регулирования, не допускающего двоякого толкования закона, нецелесообразно использование различной терминологии для обозначения одного и то же правового явления.

Более того, используемая в Законе об иностранных инвестициях категория «не менее благоприятный режим, чем для национальных лиц» может ввести в заблуждение относительно режима осуществления инвестиционной деятельности, действующего на территории России, поскольку изложенное в таком виде позволяет сделать вывод «от обратного»: если предоставляется режим «не менее благоприятный», соответственно, существует возможность введения одновременно и более благоприятного режима для иностранных инвесторов по сравнению с национальными субъектами инвестиционной деятельности. Такая ситуация приведет к смешению двух режимов: национального режима и преференциального режима.

На основании изложенного, считаем целесообразным внести изменения в пункт 1 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», изложив его в следующей редакции:

«1. На инвестиционную деятельность с участием иностранных инвесторов распространяется национальный режим, т.е. аналогичный режим, предоставляемый российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами».

Как уже было отмечено, предоставление национального режима вовсе не означает полного «равноправия» с отечественными субъектами. Федеральным законодательством могут быть предусмотрены определенные изъятия (ограничения). Такие ограничения могут устанавливаться в отношении, например, свободного перемещения товаров, рабочей силы, социального обеспечения, налогообложения, доступа к осуществлению определенными видами деятельности и т.д.

В Законе об иностранных инвестициях содержится два вида подобных ограничений, устанавливаемых в отношении иностранных субъектов инвестиционной деятельности. К числу таких изъятий относятся изъятия ограничительного и стимулирующего характера. Однако закон четко указывает на то, что ограничительные изъятия могут быть установлены только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В свою очередь, изъятия стимулирующего характера могут быть установлены в виде определенных льгот для иностранных субъектов инвестиционной деятельности в интересах социально-экономического развития Российской Федерации.

Следует отметить, что изначально было решено принять специальный закон федерального уровня, который бы систематизировал все изъятия из национального режима. В частности, Правительством РФ на рассмотрение в Государственную Думу РФ был внесен Проект Федерального закона № 96048616-2 «О перечне отраслей, производств, видов деятельности и территорий, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов», который был принят в первом чтении 21 февраля 1997 года, однако в последующем был отклонен^[36].

В дальнейшем был принят Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»^[37]. Данный закон содержит значительное количество изъятий из национального режима, которые касаются, в первую очередь, ограничения при участии иностранных субъектов в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

Принятие данного акта в доктрине вызвало неоднозначную реакцию. По мнению ряда ученых, данный закон, направленный на ограничения из национального режима инвестиционной деятельности с участием иностранных лиц, существенно ужесточил контроль допуска иностранных инвестиций в 42 отрасли российской экономики, что не может положительно сказаться на развитии отечественной экономики в целом^[38]. Однако также неоднократно было указано на необходимость установления такого контроля со стороны государства^[39].

Считается, что введение подобных ограничений в современной России оправданно, более того, такие изъятия из национального режима соответствуют мировой тенденции правового регулирования инвестиционных отношений с участием иностранного субъекта. В этой связи следует отметить, что соответствующие изъятия из предоставляемого национального режима иностранным субъектам действуют практически во всех промышленно развитых странах. Так, например, в США они представлены «специальными мерами» статьей 1301 Закона о конкуренции и торговле 1988 года^[40], в Канаде - Законом об инвестициях 1985 года^[41], в Европе - законодательством о конкуренции, принятым органами ЕС на основе статей 85 и 86 Римского договора^[42]. Кроме того, необходимо обратить внимание на то, что принимаемые государством соответствующие меры находятся в соответствии с нормами международного права, в частности с нормами Хартии экономических прав и обязанностей государств, принятой Генеральной Ассамблеей ООН в 1974 года^[43].

В юридической доктрине предложено классифицировать существующие инвестиционные ограничения. Так, по предложению А.В. Ведерникова, следует разграничить все ограничения по нескольким критериям:

- по субъекту инвестиционной деятельности: ограничения устанавливаются в отношении непосредственно иностранного субъекта или в отношении юридических лиц с иностранными инвестициями;

- в зависимости от формы, в которой выражены ограничения: требования, предъявляемые непосредственно к самому иностранному субъекту, и ограничения, устанавливаемые в отношении осуществляемой инвестиционной деятельности с участием иностранных субъектов;

- по объекту: ограничения, связанные с правом участия в капитале, ограничения, направленные на непосредственное участие в капитале, а также ограничения, связанные с занятием определенными видами деятельности;

- по объему: абсолютные ограничения и частичные ограничения^[44].

Кроме того, по мнению М.Г. Дораева, можно выделить ограничения общего характера, которые применимы в отношении всех аспектов осуществляемой инвестиционной деятельности, а также специальные отраслевые ограничения, которые применяются только в определенных отраслях экономики РФ^[45].

В связи с тем, что привлечение инвестиционных средств иностранных инвесторов на современном этапе развития отечественной экономики является одной из первостепенных задач, считаем, необходимо вернуться к обсуждению и принятию единого Федерального закона, направленного на систематизацию действующих в РФ ограничений из национального режима, установленных законодателем в отношении осуществления инвестиционной деятельности с участием иностранных субъектов.