Файл: «Контроль за профессиональной деятельностью нотариуса в РФ ».pdf

Следовательно, наличие лицензии не является единственным условием на право осуществления нотариальной деятельности; лицензия — необходимое, но не достаточное условие возникновения такого права. Не случайно Основы не определяют отмену лицензии в качестве основания прекращения права на осуществление нотариальной деятельности; последнее прекращается в силу освобождения от соответствующих полномочий. Лицо же наделяется полномочиями Минюстом России в силу назначения на должность. Таким образом, институты лицензирования с точки зрения формирующего воздействия на статусную динамику нотариальной деятельности является факультативным правообразующим фактором. Это само по себе уже порождает серьезные сомнения в целесообразности существования института лицензирования нотариальной деятельности (во всяком случае в существующем в настоящее время виде).

Анализ действующих нормативных актов, регулирующих лицензирование нотариальной деятельности, позволяет сделать вывод, что в процессе лицензирования лицензирующие органы оценивают прежде всего уровень профессиональной квалификации соискателя, поскольку в соответствии со ст. 3 Основ и Административного регламента исполнения Министерством юстиции государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности определяется то, что лицензия выдается лицам, имеющим высшее юридическое образование, прошедшим стажировку в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой, и успешно сдавшим квалификационный экзамен. Таким образом, лицензия является документом, не порождающим право осуществления нотариальной деятельности, а лишь подтверждающим соответствие лицензиата указанным выше условиям. Однако анализ Основ и Положения о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса позволяет сделать вывод о том, что лицензия не выполняет и этой функции, ибо лицо, желающее участвовать в конкурсе, представляет в конкурсную комиссию тот же набор документов, что для выдачи лицензии. Аналогичный набор документов (за исключением лицензии) требуется и для сдачи квалификационного экзамена, который регулируется приказом Минюста России от 14.04.2000 № 132 «Об утверждении положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности»¹. Таким образом, оценка профессиональной пригодности осуществляется троекратно, при этом если значение институтов квалификационного экзамена и конкурса на замещение вакантной должности нотариуса очевидно, то роль, которую играет лицензирование нотариальной деятельности, понять, на наш взгляд, весьма сложно, по сути, речь идет о дублировании функций в рамках этих институтов, что приводит к выводу о излишнем существовании лицензирования.

О. М. Олейник отмечает, что в форме лицензирования осуществляется контроль предварительный — при выдаче лицензий, и контроль последующий, осуществляемый лицензирующим органом в процессе исполнения лицензируемой деятельности. Именно последующий контроль придает лицензированию качество формы государственного управления, ибо дает возможность уполномоченным органам оперативно воздействовать на выявленные нарушения лицензионных условий и требований. Это предполагает наделение лицензирующего органа рядом полномочий по отношению к лицензиату по осуществлению проверок его деятельности, по приостановлению действия лицензии, по отмене лицензии.

Анализ действующего законодательства приводит к выводу о том, что лицензирование нотариальной деятельности ограничено лишь предварительным контролем, возможности же осуществления последующего контроля за законностью деятельности нотариусов со стороны органов юстиции действующее законодательство не предусматривает. В частности, Основы вообще вывели профессиональную деятельность нотариусов из под сферы контроля органов юстиции, а контроль же за деятельностью государственных нотариусов осуществляется органами юстиции не в качестве лицензионного, а в качестве контроля за исполнением трудовых обязанностей. Таким образом, стадия последующего контроля нотариальной деятельности попросту отсутствует, что непосредственно выхолащивает сущность лицензирования и придает ему исключительно фискальный характер.

С учетом вышеизложенного полагаем, что институт лицензирования нотариальной деятельности является излишним в механизме государственного руководства нотариатом. С одной стороны, он дублирует функционально институты назначения нотариуса на должность и квалификационного экзамена, с другой стороны, он не реализует свое сущностное предназначение — контроль. При этом хотелось бы отметить отказ от лицензирования не означает отказа от государственного контроля за нотариальной деятельностью вообще, речь идет о поиске иных, адекватных нотариальной деятельности форм контроля.

В зависимости от предмета, контроль за деятельностью нотариусов подразделяется на два вида:

- контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляется территориальными органами федерального органа исполнительной власти, осуществляющего правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере нотариата, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, в порядке, определяемом Минюстом России совместно с Федеральной нотариальной палатой.

Важно помнить, что нотариус обязан соблюдать установленные Основами, иными федеральными законами и другими правовыми актами правила нотариального производства. Ранее порядок ведения нотариального делопроизводства в государственных нотариальных конторах РСФСР устанавливался инструкцией, утвержденной приказом министра юстиции РСФСР от 19.08.1976 № 32. В настоящее время Приказом Минюста РФ от 19.11.2009 N 403 утверждены Правила нотариального делопроизводства^[31].

Настоящими Правилами установлен порядок контроля за исполнением Правил нотариусами, занимающимися частной практикой. В частности, в главе XIII содержатся основные положения, в части организации и проведении проверок частнопрактикующих нотариусов.

Итак, согласно Правил проверки исполнения нотариусами, занимающимися частной практикой, могут быть плановыми, внеплановыми и повторными.

Проверки исполнения Правил осуществляются комиссией, в которую входят представители территориального органа и нотариальной палаты, в составе не менее двух человек.

О конкретной дате проверки члены комиссии информируются не позднее чем за семь дней до ее проведения.

О дате прибытия проверяющих нотариус, подлежащий проверке, извещается не позднее чем за пять рабочих дней до намеченной даты проверки.

Члены комиссии проверяют правильность ведения документации, непосредственно связанной с совершением нотариальных действий, соблюдение форм нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей. Проверяющими проводится выборочная проверка документов за четырехгодичный период, предшествующий проверке.

По итогам проверки составляется справка, в которой указываются следующие сведения:

фамилия имя, отчество нотариуса;

данные лицензии на право нотариальной деятельности и приказа

территориального органа о назначении на должность нотариуса; место нахождения нотариальной конторы;

замечания, выявленные в ходе проверки, со ссылкой на конкретные

пункты Правил; предложения по результатам проверки.

Справка по итогам проверки составляется в трех экземплярах не позднее семи дней со дня ее проведения и подписывается лицами, осуществляющими проверку, и нотариусом, в отношении которого она проводилась. Справка должна быть рассмотрена нотариальной палатой в течение тридцати дней с момента поступления в нотариальную палату. Результаты проверки рассматриваются нотариальной палатой при участии представителя территориального органа. Справки по итогам проверки хранятся в территориальном органе, в нотариальной палате, у нотариусов, в отношении которых проводились проверки.

В случае если нотариус, в отношении которого проводилась проверка, не согласен с замечаниями проверяющих, он, подписывая справку, вправе представить свои письменные возражения.

В случае выявления в ходе проверки существенных нарушений Правил территориальный орган и нотариальная палата назначают повторную проверку нотариуса, допустившего их нарушения.

Повторная проверка проводится не позже чем через год после проведения плановой проверки, в ходе которой выявлены существенные нарушения Правил. При повторной проверке проводится проверка исполнения Правил за период, прошедший после плановой проверки. По результатам повторной проверки составляется заключение, содержащее помимо сведений, указанных в пункте 198 Правил, информацию об устранении нарушений, выявленных в ходе плановой проверки.

В случае выявления в ходе проверки соответствующего нотариуса фактов нарушений Правил нотариальной палатой должен быть решен вопрос о применении к нотариусу, допустившему нарушения, мер дисциплинарной ответственности.

При поступлении в территориальный орган или нотариальную палату обращений (заявлений, жалоб) граждан и писем организаций, в которых содержатся сведения о нарушении нотариусом Правил, по предложению нотариальной палаты или территориального органа может назначаться проведение внеплановой проверки исполнения данным нотариусом Правил.

Следует отметить, что сфера государственного контроля над нотариатом ограничена лишь контролем за соблюдением нотариусами правил делопроизводства, а за исполнением профессиональных обязанностей — лишь в отношении государственных нотариусов. Нотариусы, занимающиеся частной практикой, почти полностью выведены из-под контроля Минюста России и его территориальных органов. Принципиально не меняет картину их полной бесконтрольности возможность контроля за исполнением ими правил нотариального делопроизводства, ибо действующее законодательство не предоставляет органам никаких полномочий в отношении нарушителей этих правил. Таким образом, мы имеем дело с полнейшим дисбалансом контрольных полномочий: государственного нотариуса эти органы могут лишить нотариальных полномочий за элементарный прогул, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, они могут только обратиться в суд с соответствующим требованием. Нотариусы, занимающиеся частной практикой в соответствии с действующим законодательством, подконтрольны лишь нотариальным палатам. Для целей устранения этого положения, усиления контрольных функций Минюста России в литературе предлагается дополнить схему саморегуляции некими формами государственного контроля за деятельностью нотариальных палат^[32].

Как известно, одним из последствий выявления нарушений должностных лиц, которые обнаружены в процессе контроля, может стать дисциплинарная ответственность.

Дисциплинарная ответственность государственного нотариуса наступает в случаях:

неисполнения или ненадлежащего исполнения должностных обязанностей, правил нотариального делопроизводства, приказов и распоряжений управления юстиции, если оно не носит признаков преступления или административного правонарушения; совершения виновного действия, которое противоречит общепризнанным нормам морали и несовместимо со званием нотариуса, независимо от того, совершенно подобное деяние при совершении должностных обязанностей или нет.

Перечень дисциплинарных проступков нотариуса, занимающегося частной практикой, более широк; помимо общих, относящихся к проступкам государственных нотариусов, закон относит:

• неисполнение или ненадлежащее исполнение решений общих собраний нотариусов — членов нотариальной палаты, а также правления нотариальной палаты, принятых в пределах их компетенции;
• невыполнение решений, принятых правлением нотариальной палаты, по размеру платы, взимаемой при совершении нотариальных действий в целях недопущения недобросовестного завышения указанной платы и предотвращения недобросовестной конкуренции среди нотариусов:
• нарушение сроков уплаты взносов и иных платежей в нотариальную палату, а также их размеров.

Закон предусматривает и перечень дисциплинарных взысканий, налагаемых на частнопрактикующего нотариуса: замечание, выговор, строгий выговор. Процедура применения взыскания несколько отличается от традиционного понимания привлечения к ответственности со стороны работодателя. Создавалась дисциплинарная комиссия на паритетных началах органом юстиции и нотариальной палатой. Дисциплинарная комиссия давала заключение, в котором подтверждается либо наличие факта правонарушения, либо его отсутствие, которое направляется в нотариальную палату и орган юстиции. Персональный состав комиссии утверждался начальником управления юстиции. Дисциплинарное производство возбуждалось начальником органа юстиции. От нотариуса требовалась объяснительная, если же он уклонялся от дачи объяснений, то это не являлось препятствием для продолжения производства. Наложение дисциплинарного взыскания оформлялось приказом начальником управления юстиции. Таким образом, основные функции переданы государственному органу. Орган юстиции вправе принимать решения, которые влияют на ход дела и порождают юридические последствия.