Файл: «Контроль за профессиональной деятельностью нотариуса в РФ ».pdf

Природа взаимоотношений нотариуса и нотариальной палаты несколько иная, чем взаимоотношений государственного нотариуса и органа юстиции. Это - не трудовые отношения, так как нотариус не является работником нотариальной палаты. Это - и не административные отношения, так как отсутствует иерархичность, соподчиненность. Это и не властные отношения. Но иначе и быть не может, так как это противоречило бы гарантиям нотариальной деятельности. Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и руководствуется только Конституцией Российской Федерации, Конституциями республик в составе РФ и законом (ст.5 Основ законодательства РФ о нотариате). Приступая к деятельности, нотариус приносит присягу: «Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку» (ст. 14 Основ РФ о нотариате). При этом он присягает на верность закону, а не нотариальной палате.

Основы законодательства РФ о нотариате не закрепляют мер дисциплинарной ответственности, применяемых нотариальной палатой к нотариусу, занимающемуся частной практикой. Тем не менее, 18 апреля 2001 года постановлением собрания представителей нотариальных палат субъектов Российской Федерации № 10 «О Профессиональном кодексе нотариусов Российской Федерации» был принят Профессиональный кодекс нотариусов Российской Федерации. Данный Кодекс разработан Федеральной нотариальной палатой и выражает солидарное понимание нотариальным сообществом России публично-правового назначения и ответственного характера нотариальной деятельности и предъявляемых высоких требований к выполнению профессионального долга нотариуса (п. 1 гл. I Кодекса). В Профессиональном кодексе сформулированы профессиональные и морально-этические стандарты нотариальной деятельности и личного поведения нотариуса, характеристика нарушений профессиональной дисциплины и этики, принципы и виды ответственности, порядок наложения и снятия взысканий, а также меры поощрения нотариуса (п. 2 гл. I Кодекса). Положения настоящего Кодекса распространяются на всех нотариусов внебюджетного нотариата, а также на лиц, временно исполняющих обязанности нотариуса, помощников нотариусов (п. 4 гл. I Кодекса).

В качестве мер профессионального воздействия за дисциплинарные проступки Профессиональный кодекс нотариусов РФ предлагает вынести замечание, выговор или строгий выговор. По мнению Л.В. Щенниковой, которое надо признать обоснованным: «...данные наказания не отражают особенностей рассматриваемой деятельности.

2.2. Контроль, осуществляемый Министерством юстиции РФ

Минюст России и его территориальные органы осуществляют в сфере нотариата ряд функций, предусмотренных Основами и Положением о Минюсте России: осуществление контроля за исполнением

профессиональных обязанностей, в том числе правил нотариального делопроизводства, нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах; в порядке, определяемом Минюстом России совместно с Федеральной нотариальной палатой, — контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства нотариусами, занимающимися частной практикой; утверждение форм реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей, осуществление иных функций по нормативно-правовому регулированию, предусмотренные законодательством Российской Федерации о нотариате^[28]; выдача лицензий на право нотариальной деятельности; открытие и упразднение государственных нотариальных контор в субъектах РФ; наделение на конкурсной основе нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации; удостоверение подлинности подписи нотариуса и оттиска его печати при легализации документов, представляемых физическими и юридическими лицами в компетентные органы иностранных государств; утверждает совместно с Федеральной нотариальной палатой порядок определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе, изменения территории деятельности нотариуса, учреждения и ликвидации должности нотариуса; образует совместно с Федеральной нотариальной палатой апелляционную комиссию по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право осуществления нотариальной деятельности; осуществляет иные полномочия, предусмотренные Основами.

Полномочия Минюста России и его территориальных органов различаются в зависимости от того, работают нотариусы в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой.

Анализ действующего законодательства о нотариате позволяет дифференцировать полномочия Минюста России и его территориальных органов по руководству нотариатом по ряду критериев. В зависимости от объекта управления полномочия могут быть дифференцированы на общие, осуществляемые в отношении нотариата в целом, и полномочия, осуществляемые в отношении государственных нотариусов. Общие полномочия, включающие в себя преимущественно полномочия по организации нотариата, реализуются главным образом совместно с нотариальными палатами. К ним относятся, в частности, учреждение должности нотариуса, определение количество должностей нотариусов в нотариальном округе, изменение территории деятельности нотариуса. К самостоятельному ведению Минюста России отнесено лишь открытие государственных нотариальных контор. Это полномочие может быть делегировано территориальному органу.

Совместно с Федеральной нотариальной палатой Минюст России определяет правила нотариального делопроизводства, порядок прохождения стажировки, проведения конкурса, утверждает положения о квалификационной и апелляционной комиссиях.

Передача законодателем значительного объема управленческих полномочий в совместное ведение органов юстиции н нотариальных палат как на федеральном, так и на региональном уровне, очевидно, преследовало реализацию цели организации руководства нотариатом на основе принципа разумного баланса публичных и частных интересов. Представляя собой правовую форму согласования государственной воли и воли субъектов, осуществляющих нотариальные полномочия, совместные решения являются важным элементом механизма демократического управления. Однако каждый из участников совместных решений преследует свои интересы, каждый относительно обособлен и независим в своем волеизъявлении, что позволяет прогнозировать несовпадение воли участников. Коллективное руководство в силу указанных причин должно включать механизмы преодоления возможных конфликтов, ибо их (механизмов) отсутствие может парализовать процесс выработки совместного управленческого решения и свести к нулю все достоинства подобной формы руководства. К сожалению, в Основах совершенно отсутствуют эффективные правовые механизмы разрешения возникающих между территориальными органами и нотариальными палатами споров, что приводит к нерешенности вопросов, отнесенных к совместному ведению, и, как следствие, к нарушению прав лиц, заинтересованных в занятии нотариальной деятельностью, дефициту нотариальных услуг и прочим негативным последствиям. Не случайно в литературе высказывались мнения о необходимости правовой регламентации процедур разрешения конфликтов между территориальными органами и нотариальными палатами по вопросам совместного ведения^[29].

На наш взгляд, указанная проблема требует принципиально иного решения, сущность которого состоит в изменении правового статуса нотариальных палат, приведение его в соответствие с функциональным назначением данного элемента в системе нотариата. В соответствии со ст. 25 Основ целями деятельности нотариальных палат является представительство и защита интересов нотариусов, оказание им помощи и содействия в развитии частной нотариальной деятельности, организация стажировки лиц, претендующих на должность нотариуса, и повышение профессиональной подготовки нотариусов, возмещение затрат на экспертизы, назначенные судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов, организация страхования нотариальной деятельности.

Не отрицая общественно значимой составляющей указанных целей, все же в большей мере они отражают личные интересы частных нотариусов; достижение таких целей не требует публично-правовых полномочий. С сущностной точки зрения, противоестественно наделять организацию государственно-управленческими функциями по отношению к тем субъектам, воля которых предопределяет волю этой организации, а следовательно, и содержание ее управленческой деятельности. Самоуправление не должно подменяться государственным управлением. С формальной точки зрения, это противоречит положениям ч. 2 ст. 3 и ч. 1 и 2 ст. 11 Конституции об осуществлении государственной власти органами государства, функциональное назначение которых состоит в исключении возможности осуществления публичной власти для реализации частных интересов.

Действующим законодательством РФ также не предусмотрены основания принятия решения об открытии государственных нотариальных контор. В то же время при принятии решения Минюст России не может руководствоваться собственным усмотрением, четкий перечень случаев, когда должна быть открыта государственная нотариальная контора, должен быть установлен законодательством.

Основами определен порядок наделения нотариусов полномочиями который распространяется как на нотариусов, занимающихся частной практикой, так и на нотариусов работающих в государственных конторах. Увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, в соответствии со ст. 12 Основ производится в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде.

В связи с этим не ясно, с кем (органом государственной власти субъекта РФ или учреждением — государственной нотариальной конторой) нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе, заключают трудовой договор; обязывает ли решение территориального органа Минюста России о назначении лица на должность нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, заключить с ним трудовой договор указанные орган или учреждение; с учетом функций органов государственной власти субъектов РФ по финансированию государственной нотариальной конторы необходимо ли согласовывать с ними назначения нотариусов и их стажеров.

Таким образом, Минюст России не может обязать субъект РФ открыть государственную нотариальную контору, а следовательно, не может обеспечить доступность нотариальной помощи, в том числе в труднодоступных и малонаселенных районах; назначение Минюстом России лица на должность нотариуса в государственную нотариальную контору — учреждение субъекта РФ невозможно.

Вопросы организации и контроля за нотариатом должны входить в исключительную компетенцию государственных органов, ибо они лежат в плоскости создания эффективной системы правовой охраны прав и свобод субъектов, представляющей задачу государства^[30]. Это не отрицает необходимости учета интересов нотариусов при решении соответствующей задачи, но лишь в таких формах взаимодействия, которые, исключают возможность частным интересам препятствовать реализации интересов публичных. Этими формами могут быть участие представителей нотариальных палат в заседаниях коллегий органов юстиции при обсуждении решений в сфере нотариата, внесение обязательных для рассмотрения предложений и рекомендаций по совершенствованию нормативно-правовой базы деятельности нотариата и его управления, реализации государственной политики и прочим вопросам уставной компетенции. Данный подход закладывает и принципиальные направления решения проблем контроля и надзора нотариальной деятельности, о которых речь пойдет ниже.

Действующее законодательство предусматривает несколько форм контроля: контроль в форме лицензирования нотариальной деятельности, контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства и контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей.

Лицензирование нотариальной деятельности входит в сферу исключительной компетенции органов юстиции. Порядок лицензирования нотариальной деятельности определяется Минюстом России и регулируется

Административным регламентом исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности.

С точки зрения правовых последствий, Основы рассматривают выдачу лицензии в качестве юридического факта, порождающего у лицензиата право на осуществление нотариальной деятельности: нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин Российской Федерации, получивший лицензию на право этой деятельности. Однако детальный анализ указанного закона позволяет сделать обратный вывод. Наличие лицензии отнюдь не означает, что ее обладатель вправе осуществлять нотариальную деятельность, ибо соответствующими полномочиями лицо наделяется только в силу назначения его на должность. Об этом свидетельствует, в частности, анализ правового статуса помощника нотариуса. В соответствии со ст. 19 Основ помощник нотариуса, помимо диплома о высшем юридическом образовании, должен иметь лицензию на право нотариальной деятельности, полученную в установленном порядке. Тем не менее помощник нотариуса не вправе самостоятельно совершать нотариальные действия. Он имеет право вести лишь консультационную работу, готовить проекты нотариальных документов, посылать запросы, вести делопроизводство т. п.; подписывать же нотариальные документы имеет право только нотариус.