Файл: Франчайзинг как особый вид вертикальных ограничений.pdf

В настоящее время не существует единой признанной терминологии, обозначающей данный способ предпринимательской деятельности. Так, используются понятия «франчайзинг», «франшизинг», «комплексная предпринимательская лицензия», «коммерческая концессия»^[7].

Дефиниции договора франчайзинга в национальных законодательствах стран ЕЭП имеют ряд отличий: в Республике Беларусь и Республике Казахстан договор франчайзинга именуется договором комплексной предпринимательской лицензии, а в Российской Федерации анализируемый вид договорных отношений представлен как коммерческая концессия.

Согласно ст. 910 Гражданского кодекса Республики Беларусь по договору комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга) одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока лицензионный комплекс, включающий право использования фирменного наименования правообладателя, других объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных договором франчайзинга, а также нераскрытой информации в предпринимательской деятельности пользователя^[8].

В гражданском законодательстве Республики Казахстан договор франчайзинга определен как договор комплексной предпринимательской лицензии, по которому одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т. п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата^[9].

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет договор франчайзинга как договор коммерческой концессии, во исполнение которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секреты производства (ноу-хау)^[10].

---

Таким образом, в качестве предмета договора франчайзинга предусмотрена передача пользователю лицензионного комплекса. Однако, обязательные элементы лицензионного комплекса, регламентируемые национальными законодательствами стран ЕЭП не совпадают. Так, в Республике Беларусь лицензионный комплекс представлен в виде фирменного наименования и нераскрытой информации, в Республике Казахстан — фирменного наименования и охраняемой коммерческой информации, в Российской Федерации — товарного знака (знака обслуживания), коммерческого обозначения, секретов производства (ноу-хау). Фирменное наименование и коммерческое обозначение.

Положения о франчайзинге в Республике Беларусь и Республике Казахстан предполагают обязанность передать пользователю право использовать фирменное наименование. Однако, в соответствии с законодательствами Республики Беларусь и Республики Казахстан обладать фирменным наименованием могут только юридические лица. Таким образом, в связи с невозможностью использования фирменного наименования в качестве средства индивидуализации, индивидуальные предприниматели фактически исключены из оборота франчайзинговых отношений, хотя прямого запрета законодателями не установлено.

Нормами российского законодательства установлен прямой запрет на передачу фирменного наименования: согласно ст. 1474 Гражданского кодекса Российской Федерации распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Вместе с тем, наряду с фирменным наименованием в гражданском обороте Российской Федерации существует такое средство индивидуализации, как коммерческое обозначение. Именно коммерческое обозначение является обязательным элементом лицензионного комплекса.

В отличие от фирменного наименования коммерческое обозначение может быть использовано не только юридическими лицами, но и индивидуальными предпринимателями. Предоставление правообладателю права использования товарного знака (знака обслуживания) в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным условием, в Республике Беларусь и Республике Казахстан — факультативным (определяется по соглашению сторон договора).

Стоит отметить, что понятия «фирменное наименование» и «товарный знак (знак обслуживания)» в законодательствах стран ЕЭП в целом схожи и принципиальных отличий не имеют. Термин «коммерческое обозначение» в свою очередь имеет место только в гражданском обороте Российской Федерации.

---

Следующим обязательным элементом лицензионного комплекса в странах ЕЭП является используемая в коммерческой деятельности информация. Наиболее узкое понятие указанного выше элемента лицензионного комплекса содержится в законодательстве Республики Казахстан. В Республике Казахстан составной частью лицензионного комплекса является разновидность нераскрытой информации, которая представлена охраняемой коммерческой информацией.

Согласно ст. 1017 Гражданского кодекса Республики Казахстан лицо, правомерно обладающее технической, организационной или коммерческой информацией, в том числе секретами производства (ноу-хау), неизвестной третьим лицам (нераскрытая информация), имеет право на защиту этой информации от незаконного использования. Право на защиту нераскрытой информации действует до тех пор, пока к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Законодательством Республики Беларусь предусмотрена передача нераскрытой информации как обязательного элемента лицензионного комплекса. Причем нераскрытая информация определяется как информация технического, организационного или коммерческого характера, которая не известна третьим лицам, при условии, что к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности, а также, при наличии, секреты производства (ноу-хау). В Российской Федерации обязательным элементом лицензионного комплекса являются секреты производства (ноу-хау).

В соответствии со ст. 1465 Гражданского кодекса Российской Федерации секреты производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Учитывая содержание определения ноу-хау, закрепленного в Гражданском кодексе Российской Федерации, следует сделать вывод: понятия «ноу-хау» в Российской Федерации шире понятий «нераскрытая информация» в Республике Беларусь и «охраняемая коммерческая информация» в Республике Казахстан. В связи с развитием интеграционных процессов между странами ЕЭП и наличием коллизий в положениях законодательств этих стран возникает необходимость унифицировать нормы, регулирующие франчайзинговые отношения.

---

Ввиду данного обстоятельства считаем целесообразным обратить внимание на положительный опыт стран Европейского союза в данной сфере. Европейское законодательство отказалось от детальной регламентации франчайзинга и регулирует в основном обязанность франчайзера предоставить будущему франчайзи исчерпывающую и правдивую информацию о распространяемом бизнесе до заключения договора франчайзинга. Подобные законы приняли Франция, Испания и другие страны^[11].

Обязанность правообладателя по передаче пользователю нераскрытой информации перед заключением договора франчайзинга предполагает предоставление следующих сведений:

-          непосредственно о правообладателе (фирменное наименование, юридический и почтовый адреса, торговая марка и другие);

-          о сроке и опыте использования франшизы другими пользователями (при их наличии);

-          о судебных разбирательствах, затрагивающих элементы лицензионного комплекса;

-          об объектах интеллектуальной собственности, передаваемых пользователю в соответствии с договором франчайзинга;

-          о размере взаимных финансовых обязательств;

-          об условиях расторжения и продления договора франчайзинга.

Также с целью недопущения развития недобросовестной конкуренции Европейским законодательством установлены принципы оценки договора франчайзинга на предмет соответствия антимонопольному законодательству.

В свою очередь в связи с индивидуальностью объема передаваемых исключительных прав и комплексностью франчайзинговых отношений, в которые вступают стороны договора, детальное регулирование положений договора делегируется непосредственно участникам правоотношений. Европейское право предусматривает возможность применения антимонопольного законодательства стран Европейского союза в отношении субъектов франчайзинговых отношений, не являющихся резидентами Европейского союза, а также, когда договоры заключены за пределами территории стран Европейского союза, в случаях, если исполнение обязательств контрагентами затрагивает торговые отношения между государствами, входящими в состав Европейского союза.

Проведенный правовой анализ позволяет сделать следующие выводы.

1.         На наш взгляд, с целью унификации понятийного аппарата необходимо гармонизировать определения составных элементов лицензионного комплекса в законодательствах стран ЕЭП: разработать единый подход к определению и правовому регулированию таких понятий как ноу-хау, нераскрытая информация и другие.

---

2.         В законодательствах стран ЕЭП отсутствует единство в определении перечня элементов лицензионного комплекса, передаваемого в соответствии с договором франчайзинга. Автор предлагает гармонизировать законодательство путем установления единого перечня элементов лицензионного комплекса, к которым следует отнести любое средство индивидуализации на усмотрение субъектов правоотношений, за исключение фирменного наименования (например, товарный знак (знак обслуживания), коммерческое обозначение и другие), и нераскрытую информацию. Также необходимо ввести в гражданский оборот Республики Беларусь и Республики Казахстан понятие «коммерческое обозначение», что позволит индивидуальным предпринимателям стать полноправными субъектами франчайзинговых отношений на территории ЕЭП. По мнению автора необходимо наделить только юридических лиц исключительным правом на фирменное наименование и возможностью его использования в гражданском обороте.

3.         На наш взгляд целесообразным представляется использование опыта европейского законодательства относительно раскрытия информации о франшизе до заключения договора франчайзинга. Подробное описание процедуры получения информации пользователем содержится в положениях Модельного закона УНИДРУА 2002 года о раскрытии информации в отношении франшизы (Model Franchise Disclosure Law (2002))^[12]. Раскрытие информации позволит более основательно подойти к принятию решения об инвестировании пользователем.

 

Заключение

В посткризисный период внимание к франчайзингу со стороны как предпринимателей, так и исследователей стало возрастать: реально появились и успешно развиваются первые отечественные франчайзинговые сети, имеющие, по оценкам специалистов, хорошую стратегическую перспективу и уже показавшие свою эффективность, оперируя на российском рынке.

Однако вместе с бесспорными успехами во франчайзинговых сетях появляются специфические проблемы, обусловленные в большей степени утратой основных инструментов менеджмента - система, построенная на условиях франчайзинга, имея неоспоримые преимущества, становится менее устойчивой, а ключевой фактор, лежащий в основе этой неустойчивости - несовпадение интересов двух сторон, заключающих франчайзинговое соглашение: головной компании и оператора-франчайзи.

Таким образом, с одной стороны, сегодня в отечественной экономике интерес со стороны бизнеса к франчайзингу усиливается, с другой, вопросы эффективного управления франчайзинговыми системами остаются недостаточно проработанными.

---