Файл: ОБЫЧАИ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (Понятие источника права).pdf

ВВЕДЕНИЕ

Синдеева: Я тебе там написала, но я прочитала ее на самом деле на одном дыхании. Как самый простой твой читатель, не знающий в общем, наверное, до появления телеканала Дождь вообще ни о чем, что происходит в нашей внутренней политики, ну как-то так ― что-то слышал, мне было все это очень интересно. Для меня это была какая-то целая картина. Главное, что она у тебя очень легко написана. Но когда я прочитала ее, то помимо читательского интереса, у меня опять же возникла совершенно профессиональная ревность. Думаю, ни фига себе, мало того, что Миша нашел время книгу написать, он еще и кучу каких-то эксклюзивных фактов, которые я обнаружила в этой книге, не принес на Дождь как главный редактор, не рассказал об этом в эфире, не сделал из этого программу. То есть ничего из этого не было привнесено в эфир в телеканал, где ты главный редактор. Зыгарь: Ты просто не всегда следила за эфиром. Синдеева: Может быть. Но это у меня вызвало обиду и мне казалось, что это какая-то нечестность, понимаешь, по отношению к телеканалу, на котором ты работаешь главным редактором. Зыгарь: Ты знаешь, это такая история. Ты считала и считаешь всегда, что никто не любит Дождь больше, чем ты. Синдеева: Нет. Я так не считаю. Зыгарь: А это вполне резонно. Синдеева: Неправда. Зыгарь: Вполне резонно, потому что ты, конечно, мать. Я пусть и не биологически, но крестный отец, который растил ребенка. Я его люблю не меньше. Я у него ни одного зернышка не украл, поверь мне. Синдеева: А почему не принес? Вот там были факты, я сейчас не помню, я думаю, из этого же можно было сделать целую историю, понимаешь! Вот как ты сидел, ты ― главный редактор?! Ты должен был наоборот, имея такой эксклюзив, ты должен был прямо бежать. Зыгарь: Я не буду сейчас, как наши многие ньюсмейкеры, которые приходят, говорить: «примеры, примеры…» Синдеева: Я правда сейчас не помню. Это та эмоция, которая у меня родилась. Все, что там есть, было принесено на Дождь? Зыгарь: Практически все, что там есть, было принесено. Есть вещи, которые не были привнесены, потому что в каких-то случаях без авторизации от имени какого-то человека давать новость странно. Странно давать новость про события десятилетней давности, то есть в жанре телеканала уже срок давности иногда мог истечь. Синдеева: Хорошо, тогда у меня такой вопрос, опять же ревнивый. Зыгарь: В любом случае я тебе могу сказать, ты же наверняка видела, как иногда, приходя на работу, ты обнаруживала у себя за рабочим столом... Я просто для зрителей расскажу, что у нас единственное место на телеканале, где могут одновременно сесть больше пяти человек – это Наташин стол. И ты наверняка видела, как по утрам мы сидим там с корреспондентами и о чем-то оживленно беседуем, это были мои такие мини-лекции о том, как устроена российская политика, как мы дошли до жизни такой и как это все развивалось за последние 15 лет. Уж, по крайней мере, лучшего материала для моих лекций для сотрудников невозможно придумать. Синдеева: Хорошо. Но опять же, я когда прочитала книгу, я подумала: «Блин, из этой книги мог бы получиться целый цикл программ». То есть, может быть, не все должно было войти в эти программы, но так или иначе, это могла бы быть вот такая линейка, которую ты мог бы, как главный редактор, делать, и я вот об этом подумала. Вот Миша пришел бы ко мне, мы бы это обсудили и, может быть, сделали бы из этого какой-то спецпроект, потому что это правда очень интересно, понимаешь. Вот. Короче, зажал. Зыгарь: Это очень интересно, это очень забавно, что ты мне сейчас про это сказала, ты никогда мне про это не говорила. Синдеева: Я объясню. Зыгарь: Все время, пока я тебе говорил, что я пишу книгу, потом когда я тебе показывал книгу, ты никогда этого не обнаруживала. Синдеева: Нет, про книгу ты сказал почти перед ее выходом, и я узнала, что ты ее написал. Зыгарь: Нет, я примерно. Я про это тебе сказал зимой, я думаю, год назад. Синдеева: Может быть. Но я же не видела книгу, не знала, о чем она, а когда прочитала, поняла, что это был прекрасный проект для эфира. В общем, мне жалко. Зыгарь: Знаешь, у меня же всегда был принцип, что в принципе ничего никогда не жалко. Придумаем еще в 3 раза больше. Я точно всегда отношусь именно так. И ты в общем тоже щедрый человек. Синдеева: Да, все равно мне жалко. Я щедрая, но здесь мне жалко. Я тебе об этом не говорила, потому что был момент, когда мне надо было это пережить, переварить, чтобы на тебя сразу не выплеснуть все свои эмоции. И я их переварила. Зыгарь: Да-да-да, ты фантастически сдержалась. Синдеева: Да-да, я их переварила, потому что я же тоже учусь в общении, в том числе и с тобой, чтобы сразу на-гора не выдавать все то, что приходит в этот момент эмоционально в сердце или голову. Поэтому я переварила, чтобы спокойно уже поговорить. Я бы все равно задала бы тебе этот вопрос, даже если бы не было этого эфира. Я бы тебе об этом сказала. Ты знаешь, у нас моменты откровений между нами случаются. Следующая книга планируется в ближайшее время или нет? Зыгарь: В ближайший год как минимум. Синдеева: Ты же ту вон сколько лет писал. Зыгарь: Я думаю, что с одной стороны у меня сейчас будет, хотя я не знаю… У меня очень много планов, так что меня от них немножко разрывает. И сейчас я должен запустить сайт. Синдеева: Давай раз про планы вопрос уже подошел, давай. Сайт. Какой сайт? Зыгарь: Я запущу проект, который будет называться «Свободная история России». По-хорошему, нормальный запуск, если ничего не случится, через год. Это не СМИ Синдеева: Это исторический? Зыгарь: Это исторический, конечно, проект. Я замыслил революцию в истории, в нашем подходе к истории России. Например, мы все прекрасно понимаем разницу между независимой и ангажированной журналистикой. Ангажированная журналистика врет, независимая ― хорошая. Ангажированная журналистика не так страшна, потому что, во-первых, нам есть с чем сравнивать, даже если все независимые СМИ закроют и останутся только федеральные каналы, то все равно это не очень страшно, потому что есть окно, куда можно посмотреть и сравнить, понять, что пропаганда опровергается реальностью. С историей так вообще не работает, поэтому ангажированная история, пропагандистская история намного хуже. Ты никогда не поймаешь автора. Синдеева: Но история не может быть независимой, подожди. Зыгарь: Наташ, так же журналистика устроена. Синдеева: Смотри, есть факты, опять же исторический факт, но тот, кто его описывает, он может его по-другому описать.

ВВЕДЕНИЕ

Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте.

Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется а виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон».

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования
Выбранная мною тема «Обычаи делового оборота как источник гражданского права» является, несомненно, актуальной, теоретически и практически значимой.

Цель работы – рассмотреть особенности делового обычая как источника гражданского права.

Задачи:

И я хотела через это понять психологию происходящего не только по отношению ко мне, а психологию происходящего вообще в России сегодня, поскольку это же не секрет, что все, что сегодня произошло в России — это большая загадка для всех. С одной стороны, я тоже, когда писала книгу «Время секонд хэнд», ездила по России, я слышала эту ненависть, это ощущение обиды большой людской. Я все это слышала, но что власть, элита властная будет апеллировать к этому низу народному — это как-то предположить было сложно, поскольку это достаточно опасные вещи, они, как мы знаем, потом ударяют саму власть сильнее всего, и что власть окажется на том же уровне народном. Это как Абрамов встретил, по-моему, Твардовского и говорит: «Я вам послал свой роман «Дом». Скажите, почему вы мне не ответили? Как вам, нравится или не нравится?». Твардовский говорит: «Не нравится». Это был роман, о котором все писали, были в восторге. «Как? Почему не нравится?». А он говорит: «Вы знаете, потому что автор там на уровне своих героев. Это все равно, - говорит, - что бы Толстой написал «Казаков» и Оленин был на уровне казаков». Вот приблизительно все, что происходит сегодня — и власть на уровне казаков, и элита на уровне казаков — вот такое. И вот это снижение общей культурной планки, оно, конечно, шокирует и это хочется понять. Зыгарь: Мне кажется, что при этом вы в своих книгах все эти годы с большим пониманием, с большим сочувствием относились к вот этим самым маленьким людям. Алексиевич: Только не говорите «совок», умоляю вас. Зыгарь: Я нет-нет, я думаю сказать... Алексиевич: Это для меня просто запретное слово. Зыгарь: Я думаю сказать лишь, что вы с сочувствием относились к этим самым казакам, хотя вы не употребляли в книгах это. Просто вы говорили про... Алексиевич: Вы понимаете, одно слово — «сочувствовать», а второе дело — размышлять на их уровне. Зыгарь: Потому что, по сути, ведь это как? Ведь это товарищи ваших «Цинковых мальчиков» поехали в Крым, потом поехали на Донбасс, потом составили движение «Антимайдан», а потом вас называют националпредателем. Это же ваши герои восстали против вас, причем с дубиной, по сути. Алексиевич: Да, я хочу сказать, что я застала еще их, вот «Цинковые мальчики» — это еще было их лучшее время. Они еще были очень молодые и еще они хотели очень жить, еще они очень многого не понимали и были потрясены. И вот человек в состоянии такого потрясения, а не озлобления, ненависти — это совершенно другой человек. Это было начало их пути. Это были еще хорошие люди, они не знали, что они убийцы, они не знали, что из них делают. Они потом уже там прозревали, и с ними это происходило. И потом, конечно, сейчас они меня пугают так же, как и вас, и все, что происходит дальше — это меня тоже абсолютно пугает, но я пытаюсь их понять. Но это не значит, что я — как они, что я думаю так, что я смотрю на вещи так. Нет, я просто рисую картину этого времени и каждому даю свой голос. И среди этого существует автор со своим отношением к этому. Зыгарь: Вы говорили, в том числе, в Нобелевской лекции, что в 1990-е годы мы потеряли шанс. Скажите, а вам правда, кажется, что этот шанс был? Алексиевич: Несомненно. Зыгарь: А это был шанс сделать что? Алексиевич: Ну шанс сделать все-таки свободную страну, и поскольку я, извините, социал-демократ, не либерал, я не могу видеть бедных людей, хотя хорошо помню Достоевского, который говорит, что бедные люди — это не такие простые люди, опасные, капризные. Я все это понимаю, что это такое состояние, к которому людей приучили, оно уютное даже — вот в чем вся катастрофа. И я бы хотела сказать, что я их, понимаете, вот в чем вся даже для меня неожиданность. Вот женщины — «у войны не женское лицо». Боже мой, как я их любила. Они меня ужасно пугали, они меня пугали, когда вот там женщина одна пошла с молодыми ребятами в разведку, и они захватили там двух молодых немцев. И куда их? Убивать нельзя, будет много шума. И они их таскали, а потом заблудились и по лесу таскали за собой. И они поняли, что с ними они погибнут. И она вместо того, чтобы пустить их на дорогу, как с моим сознанием сегодняшним, через 60 лет, она решила, что их надо убить. Но если ты неделю таскался по лесу с этими людьми, даже если они враги, вот сегодня они враги, но они люди, то ты видела, как он шмыгает носом, как он греется у костра. Молодые ребята, она поняла, не убьют их, этих немцев. И вот она сказала одному: «Пойдем за хворостом», убила его там, зарезала. Так она убила этих несколько, троих, по-моему. И она говорила об этом так спокойно, и через столько лет она говорила с правотой своего дела. Это, конечно, страшно, вот это было страшно. И в то же время я любила этих людей, девочек, которые уезжали на фронт с чемоданом конфет. Понимаете, вот авторитарная идея, она так выворачивает человека, она выворачивает у него гору какого-то невероятно потрясающего материала, выворачивает вот этот кошмар, вот эту женщину 1941-го Тренева, которая взяла и убила своего любимого, это из гражданской войны, пьеса такая есть. Когда уже подходили наши, и вот она, боясь, что он убежит, она его убивает, этого молоденького офицера белого, которого она полюбила. И вот это, когда отчуждение от человеческого, и это, вы знаете, вот об этом мои книги, о том, как идея делает из нас немного нелюдей. И как с этим… иногда из нас делает очень людей, люди поднимаются, а иногда так опускает, что я иногда вот шла с этой кассетой с еще одной войной, и шла буквально в ужасе. «Боже мой, - я думала, - тем более, это женщина». Думаю: «Боже мой, Боже мой, как мы бессильны перед этой мощной стихией и идеей какой-то большой». Зыгарь: Вот вы были в ужасе от вот этой идеи, от этой утопии, красной утопии, как вы ее называете. Алексиевич: Хотя начиналась красиво, это была красивая идея. Зыгарь: Начиналась красиво. Скажите, а другая идея, идея, которая нам с вами, я уверен, кажется правильной, противоположная идея об идеи империи — это идея о свободе, идея о демократии, она не является утопией? Алексиевич: Вы имеете в виду демократию или империю? Зыгарь: Нет, про империю мы с вами примерно уже. То есть, мы с вами думаем, что это утопия, хотя многие и наши зрители, и многие ваши герои с нами не согласятся.

1. Рассмотреть особенности делового обычая как источника права;

2. Показать роль обычаев делового оборота и в системе права Российской Федерации;

3. Рассмотреть особенности применения обычаев делового оборота в судебной практике.

Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка используемых источников и литературы.

1. ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА

1.1. Понятие источника права

Источники права - формы закрепления (внешнего выражения) норм права.

Основными видами источников права в современных правовых системах являются нормативно-правовые акты и правовые обычаи, судебные прецеденты, а также международные договоры и внутригосударственные договоры (договоры нормативного содержания). Нормативно-правовые акты обычно подразделяются на законы, акты (органов) исполнительной власти, органов конституционного контроля (надзора), парламентские регламенты и постановления, акты (органов) местного самоуправления. В РФ источниками права являются: Конституция РФ, федеральные конституционные законы, федеральные законы, регламенты и другие нормоустанавливающие постановления палат Федерального Собрания РФ, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, подзаконные нормативные акты отраслевых федеральных органов исполнительной власти, имеющие нормативный характер постановления высших федеральных судов, международные договоры и соглашения РФ, договоры о разграничении предметов ведения между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ, конституции, уставы и другие нормативные акты субъектов РФ, договоры между субъектами РФ, акты органов местного самоуправления.

Так трактуется определение источника права в юридическом энциклопедическом словаре под общей редакцией В.Е. Крутских.

Лазарев В.В. и Липень СВ. в своем учебнике «Теория государства и права» дают следующее определение источника права: «Источник права - это способ выражения, закрепления правовых норм».

Доктор юридических наук, профессор, академик, заслуженный деятель науки Российской Федерации В.П.Сальников в курсе лекций «Проблемы теории права и государства» дает такое определение источника права: «В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем права (источник познания права)».^[1]

Термин «источник» в юридической науке употребляется в разных значениях. Как об источнике права в материальном смысле говорят о социальной жизни, об общественных отношениях вообще: ведь именно развитие последних и порождает потребность в их правовом регулировании, в издании правовых норм. С социологических позиций источник права - «культура, которая в процессе селективной эволюции вбирает в себя социальный опыт и выражается в общеобязательных правилах поведения».^[2]

В идеологическом смысле под источником права понимают юридические концепции, идеи, т.е. правосознание, которое также выступает в качестве весьма значимого фактора правообразования. Нормы права не возникают самопроизвольно, они вырабатываются, формулируются в результате сознательно-волевой деятельности людей на основе существующего в данном обществе уровня юридического сознания. Анализируя крупный и значительный для своего времени нормативный акт (например, Русскую правду), в науке истории государства и права иногда говорят о его источниках, т.е. о том, откуда появились, каким образом были выработаны составляющие данный документ нормы права. В этом плане среди источников обычно указываются предшествующие нормативные акты, судебная практика, обычаи и т.д.

Источником права именовалось и основание обязательности правовой нормы - государственная воля. Но чаще всего в формально-юридическом значении под источником права понимают внешнюю форму существования правовых норм. Это далеко не единственные варианты понимания категории «источник права».^[3]

«Возникновение понятия «источник права» относится ко времени более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливии в своей Римской истории назвал законы ХII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том числе, что эти законы представляли собой основу, на базе которой сложилось, развилось современное ему римское право.

В настоящее же время одной из причин недостаточной теоретической разработки проблемы источников права является многозначимость понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является сам смысл этого понятия, в котором употребляются слова «источник права»».^[4]

Известны различные варианты трактовок источников права в зарубежной и отечественной юриспруденции.