Файл: ОБЫЧАИ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (Понятие источника права).pdf

Не является источником гражданского права и судебная практика, под которой понимается сложившееся единообразное решение судами той или иной категории дел. Вместе с тем судебная практика обеспечивает единообразное понимание и применение гражданского законодательства судебными органами, законность и правопорядок в обществе.

2. ПРИМЕНЕНИЕ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА ОРГАНАМИ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

2.1. Обычаи делового оборота кик источник гражданского права

Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от закрепления его в каком-либо документе (п.1 от.5 ГК).

Характерными признаками указанного определения «обычаи делового оборота» являются следующие:

1. речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;
2. такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;
3. применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности:
4. названное правило поведения не предусмотрено законодательством;
5. обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.

Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998).

Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

Положения п.2 ст.5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диапозитивный нормы см. п.4 ст.421 ГК).

Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (см. ст.431 ГК).

В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 2005, с.37).

Текст и смысл ст.309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

Обычай — это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

Вот мы сейчас смотрим спустя 24 года на мир, и мы видим, что происходит в Украине, что происходит в Белоруссии, в России. По сути, эти же соглашения реализованы не были. Шушкевич: Вы меня простите, вы абсолютно неправы. То, что было реализовано, в общем-то, банальные вещи, но то, что гражданин России, гражданин Белоруссии, гражданин Украины могут свободно выехать за рубеж и приехать — это реализовано. Собчак: Нет, это конечно. Я имею в виду, что решение о создании СНГ. Ведь СНГ все равно была такая декоративная структура. Шушкевич: А СНГ, понимаете, если создавать структуры большевистским образом, что мы и сделали, скажем прямо, то они будут по-большевистски работать. Понимаете, на первых саммитах СНГ было принято столько решений, но мы же, в общем-то, действовали так, как ЦК КПСС и Совмин — приняли решение, значит, оно там должно кем-то выполняться дальше. А здесь нужно было его проводить через национальное законодательство, и во многих случаях, в общем-то, его невозможно было провести или его вообще не проводили как лишняя процедура. То есть, мы не поднялись до того уровня правового государства никто, чтобы эти решения действовали, чтобы они действовали, чтобы они исполнялись, стали фрагментом национального законодательства. Такого не было. Собчак: То есть именно ту часть, связанную с СНГ и с этим содружеством вновь созданным, вы не считаете успешным? Шушкевич: Нет, почему? Это именно конструктивная часть, мы не разрушители, мы создатели. Собчак: Ну что вы создали, Станислав? Шушкевич: Создали набор независимых государств. Собчак: Так, наоборот, все размежевались от ненавистного в тот момент СССР, что на тот момент, наверное, было правильно, но появились границы, появились независимые государства, собственно, эти государства по факту этого соглашения показали свою независимость и отсоединились от ненавистного им СССР. Шушкевич: Не будем говорить о ненавистном. Дело в том, что нельзя по одним и тем же правилам регулировать вопросы в Узбекистане и на далеком Севере. Это мне кажется очевидным. Появились возможности развивать в интересах той структуры, того государства, и для меня, например, я считаю, что это, в общем-то, был акт деколонизации российской империи в форме СССР. Здесь вряд ли вы что-нибудь оспорите, к счастью, это не моя фраза, я ее услышал сейчас в Польше на обсуждении наших проблем, но это действительно была деколонизация, потому что Россия влияла, подчиняла и хотела видеть российскую землю на территории Белоруссии. Как сейчас захотели многое. Собчак: Согласитесь, что с деколонизацией, как вы это называете, все равно рухнуло огромное количество торговых связей, появились границы. И вот параллельно тому процессу, в котором принимали участие вы, шел Новоогаревский так называемый процесс. Как вы считаете, почему в рамках не удалось прийти к какому-то решению? Шушкевич: Я убежден, что это произошло по одной простой причине — Михаил Сергеевич Горбачев не допускал никакого иного реформирования кроме того, когда он был выше всех. Это не получалось, не было гарантии на длительный промежуток времени, потому что, может быть, можно было найти поумнее, простите, когда людям давали право выбора, они ведь могли выбрать не его. Поэтому Новоогаревский процесс зашел в тупик. Я, между прочим, 20 октября 1991 года принес документы — конфедерацию создаем. Я не говорил, что я такой умный, что я понимаю, что это чепуха написана. Говорю: «Вы знаете, мне придется докладывать нашему Верховному совету, у нас сейчас все очень ушлые, они увидят, что не соответствует элементарным словарным дефинициям и сочтут, что я ничего не понимаю, у меня будет сложная жизнь». Горбачев обиделся, ушел, потом уже хотел собрать всех вместе, но мы-то договорились, что мы не идем на этот процесс, потому что видим, что происходит. Собчак: Скажите, многим остается только догадываться, а вы это знаете точно. Беловежские соглашения — это все-таки было спонтанное решение или оно долго готовилось? Шушкевич: Вы знаете, с вероятностью 99,9% это было спонтанное решение. Почему я оставляю долю процента? Может быть, где-то что-то было так хорошо подготовлено… Собчак: Спланировано, что даже вы об этом не знали. Но в целом это происходило спонтанно? Шушкевич: Это происходило там, эта шлифовка, мы всегда говорим, что мы консенсусом все принимали, там работали такие потрясающие эксперты, ведь у нас Гайдар был экспертом, Шахрай, Козырев. Это великолепные юристы. Они дотирали по одному слову, по комбинациям каких-то слов, чтобы для всех было приемлемо, чтобы все проголосовали, вся шестерка, «за». И только так принимали. Не было спонтанной подготовки. Были моменты, когда кое-кто объяснял другими причинами, почему туда ехал. Я туда ехал, чтобы уговорить Ельцина нерыночным образом поступать с Белоруссией, чтобы мы не замерзли этой зимой 1991-1992 года, потому что я был сторонником рыночной экономики, а мне приходилось нерыночными методами просить, у нас ни кредита, ни денег — ничего нет, я тогда это уже понимал. Поэтому мы хотели просто уговорить Ельцина, он ведь такой мужик правильный, русский, настоящий, мы думали, мы его уговорим, на охоту его позвал. Но получилось по иному, потому что надо было определить, кто мы есть. Собчак: Уговорили, как я понимаю. Шушкевич: Мы определили, кто мы есть. Важнейшая роль здесь, я считаю, спонтанно, это точно спонтанно. Я ведь всех марксистов-ленинцев, простите, философов терпеть не мог, а здесь, простите, этот марксист-ленинец Бурбулис говорит: «СССР как геополитическая реальность и субъект международного права перестает существовать». Слушайте, я завистью дикой проникся, что он такую хорошую фразу придумал. Я первым заорал: «Я подпишу». Собчак: Вы, Ельцин и третьим там был Кравчук, который на тот момент шесть дней как был избранным президентом Украины. Шушкевич: Семь. Собчак: Видите, какая у вас потрясающая память. Лучше, чем у меня. Тогда же прошел и референдум, на котором граждане Украины высказались за независимость Украины. Какая его была позиция во время этих соглашений? Шушкевич: Он поддерживал такой подход. Собчак: Это была его инициатива? Шушкевич: Понимаете, сейчас со временем у всех нас происходит логизация того, что было раньше. Леонид Макарович своеобразно логизирует. В Польше у нас была панель, он говорит: «Я ехал, чтобы четко заявить: Украина независимая, Союза не будет». Так он не заявлял, и мне, когда я с ним летел, я к нему подсел в самолет, чтобы поговорить перед этим… Собчак: Тогда, когда вы летели на эти соглашения? Шушкевич: Он прилетел в Минск, «А дальше, — я говорю, — я к вам напрошусь». И мы полетели. Не было этого в разговоре. Но он так убедительно сейчас об этом говорит, ну как же я буду спорить с президентом Украины? Собчак: Сейчас другая позиция. И, по сути дела, почему я осмелилась сказать, что, на мой взгляд, не совсем все получилось. Смотрите, хотели независимые государства, демократические, но по сути дела, есть такая поговорка «Цыплят по осени считают».

На основе обычно предъявляемых требований. могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК.

В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п.2 ст.474 ГК употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК — «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

Исходя из смысла и содержания названных статей используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

Обычно предъявляемые требования - это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником во исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы:

во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

в третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

2.2. Практика применения обычаев делового оборота

Ни для кого не секрет, что в современном российском обществе существуют проблемы, связанные с деятельностью органов судебной власти, доверие к которым все больше снижается. Отчасти это вызвано предвзятостью и ангажированностью носителей судебной власти. Однако не всегда. Во многих случаях суды в процессе рассмотрения спора просто допускают ошибки, обусловленные неправильным толкованием закона. Именно здесь на помощь судам может и должна прийти наука. Научное обеспечение их деятельности, думается, поможет снять ряд проблем, которые не связаны с проблемой независимости правосудия.

Потребность в помощи науки, прежде всего - правовой, возникает, в частности, когда в действующем законодательстве появляется новелла - новый правовой институт, либо вводится ранее неизвестный правовой феномен. В таком случае суды первыми сталкиваются с проблемой применения таких норм на практике.

Подобная проблема возникла после появления в Гражданском кодексе Российской Федерации ст. 5, посвященной обычаям делового оборота. Со времени легализации обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации прошло уже почти десять лет, однако до сих пор не сложилось устойчивой, более или менее определенной практики их судебного применения. Отсутствуют и обобщения судебной практики по этому вопросу. В связи с этим полезными могут оказаться некоторые научные рекомендации по применению судами обычаев делового оборота.

Принятые недавно Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации впервые предусмотрели применение судами при рассмотрении дел обычаев делового оборота. В соответствии с п.1 ст. 13 АПК РФ «Арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота». Аналогичная норма содержится в п.1 ст. 11 ГПК Российской Федерации: «Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами». Включение в процессуальные кодексы указанных норм явилось логичной реакцией процессуального законодательства на легализацию обычаев делового оборота Гражданским кодексом Российской Федерации, что само по себе, безусловно, имеет положительное значение. Однако при ознакомлении с содержанием приведенных норм возникает вопрос, насколько удачно они сформулированы, и согласуются ли они с нормами материального гражданского права, и, прежде всего - ГК РФ об обычаях делового оборота.

При буквальном толковании ст. 13 АПК РФ и ст. 11 ГПК можно предположить, что применение судами обычаев делового оборота возможно лишь при наличии специальной ссылки на обычаи делового оборота в ГК РФ или другом нормативном правовом акте. Так, в одном из комментариев ГПК РФ утверждается, что «Обычаи делового оборота применяются судами в тех случаях, когда к ним деется отсылка в нормативных правовых актах».^[13]

Между тем, системный анализ норм ГК РФ об обычаях делового оборота позволяет сделать вывод о том, что обычаи делового оборота могут быть применены не только в случаях, когда к ним сделана специальная отсылка в законах, иных нормативных правовых актах. Если суд при рассмотрении дела выявит наличие обычая делового оборота, применимого к отношениям сторон, он вправе будет его применить, даже если на этот обычай нет ссылки в конкретной статье закона.

В качестве общей санкции на применение обычаев делового оборота следует признать ст.5 ГК РФ, в которой содержатся определение обычаев делового оборота, и условия их применения. Именно эта статья ГК РФ позволяет применить сложившийся на практике обычай делового оборота в любых возможных случаях, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору. Данный вывод не опровергается и тем, что в гражданском законодательстве имеются также специальные отсылки к обычаям делового оборота. Назначение этих отсылок состоит лишь в том, чтобы более четко и определенно ориентировать стороны, и суд на возможность применения обычаев делового оборота в наиболее типичных ситуациях.

Отмеченная несогласованность процессуального и материального законодательства по вопросу о применении обычаев делового оборота чревата тем, что суды, ориентируясь на нормы процессуальных кодексов, не будут применять обычаи делового оборота в тех случаях, когда они подлежат применению в соответствии с материальным законом.

Возникшая коллизия может быть преодолена несколькими способами. Общий подход к разрешению такого рода несоответствий сводится к применению материального закона, несмотря на то, что процессуальный принят позднее. Такой подход объясняется приоритетом материального закона перед процессуальным, играющим по существу вспомогательную роль. Однако наиболее верным является подход, согласно которому при несоответствии материального и процессуального законодательства, применяется та норма, которая в наибольшей степени обеспечивает защиту интересов потерпевшей стороны. Очевидно, что предусмотренные ГК РФ более широкие возможности для применения обычаев делимого оборота, в наибольшей степени обеспечивают защиту интересов субъектов гражданского оборота, позволяя применить сложившуюся на практике правовую не рассматриваемом случае, думается, при использовании и одного, и другого подходов, вопрос должен быть решен в пользу материального закона.

Таким образом, руководствуясь нормами ГК РФ, суд может применить сложившийся обычай делового оборота в любом случае, если он не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства и договору.

Анализ практики применения арбитражными судами обычаев делового оборота свидетельствует о том, что прежде всего, суды сталкиваются с проблемой их квалификации. Именно здесь ими допускается наибольшее количество ошибок.