Файл: ОБЫЧАИ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (Понятие источника права).pdf

Под ними обычно понимают вклад внутреннего и иностранного права в создании какой-либо правовой нормы. В условиях такой многозначности использования данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. Их преодоление возможно лишь путем отказа от данного понятия и замены его другим, более совершенным понятием, либо посредством придания ему однозначного смысла через «джентльменское соглашение» между учеными. В данном случае использовались оба эти способа. Так в 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Так, А.Ф. Шебанов, вслед за С.Ф. Ксчекьяном, прошедший сквозь лабиринты толкования понятия источника права от Тита Ливия до Петражицкого, взвесив все доводы в пользу и против «двойственного» понимания источника права советскими авторами, приходит к выводу, что использование термина «источник права» (в формальном смысле) не является ненаучным или порочным и его применение как специального термина вполне допустимо. Однако, по мнению А.Ф. Иванова, более предпочтительным следует считать термин «формы права». Но такая позиция не получила, однако, широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия. Получает развитие международное сотрудничество российских ученых в исследовании источников права. Использование второго способа состоит в данном случае в том, что при употреблении понятия «источник права» обычно под ним понимают юридический источник права (источник права в формальном смысле), поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источник права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы».

Следует признать, что в нашей юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Большинство исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой; тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы (Алексеев С.С); форму установления и выражения правовых норм (Кечекьян С.Ф.) и т.д.

При этом авторы имеют здесь в виду нормотворческую деятельность государства, другие - результаты этой деятельности (различные нормативные акты: законы, декреты и т.д.), третьи - то и другое, объединяемое общим понятием «внешняя форма права» (Чиркин В.Е.).

В общей теории права принято различать понятия источника права в материальном и формальном, юридическом смыслах права.

Источник права в материальном смысле – это причины, обусловившие содержание права. Источником права в материальном смысле слова являются, в конечном счете, материальные условия жизни общества. Материальные условия жизни определяют общественные отношения, классовое строение общества там, где общество приобрело классовый характер. Иначе говоря, источники права в материальном смысле — это факторы, порождающие право (экономические и другие).

В юридическом смысле под источником права понимаются формы, посредством которых устанавливаются и получают обязательную силу правовые нормы.^[5]

Большинство ученых теории государства н права выделяют три основных, наиболее распространенных вида источников права. Это нормативные акты, санкционированный обычай, прецедентные индивидуальные акты.

1.2 Правовой обычай как источник права

В юридическом энциклопедическом словаре обычай (правовой)- санкционированное государством правило, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.

Исторически обычай предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В ранних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. Древние законы (например, римские Двенадцати таблиц законы, Законы Драконта в Афинах VII века до нашей эры) представляли собой не акт нормотворчества, а только запись обычаев. В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века. В настоящее время роль обычая в разных правовых системах мира (и государствах) неодинакова. В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст.9) и местный обычай (ст.221,309,311,312314-316,406,421).^[6]

«Государство обеспечивает реализацию тех обычаев, которые считает целесообразными, т.е. полезными (либо не вредными для государства)».^[7]

У тебя есть позиция по самому широкому кругу вопросов, ты следишь за политической жизнью, читаешь газеты, ты знаешь политическую повестку. Вот что вообще, ты считаешь, нужно делать? Я знаю, что ты очень критично относился к многим поступкам бело ленточного движения, ты считаешь, что они все, прости, просрали, что имели, что все это было дико неправильно и, собственно, их победили, потому что они сами не смогли ничего сделать. А что надо тогда? Обломов: Дело в том, что не их победили, а людей. Я всегда ассоциировал себя исключительно с жителями страны, а не с людьми в каком-то там политическом движняке. Я всегда ощущал на себе просто как один из жителей страны, даже когда меня пригласили на этот митинг, я долго парился на тему того, стоит ли мне вообще туда приходить выступать или не стоит. Собчак: Но в итоге пошел, и ходил не раз. Почему же ты считаешь, что все это не сложилось? Обломов: Почему не сложилось — могу объяснить, как мне кажется. Когда тебя обсчитали в магазине, ты пришел в магазин какой-нибудь московский, ты купил какой-то еды перед Новым годом, и тебе дают чек, тебя обсчитали, причем обсчитали сильно, и ты сильно переплатил. И, например, даже ты узнаешь об этом, придя домой. Что ты делаешь в этом случае? Ты возвращаешься в магазин и предъявляешь: «Друзья, я на самом деле купил за столько, а ценник-то был на самом деле другой. У нас сегодня красная цена». И это то же самое было, что люди же вышли по поводу честных выборов. Все же просили: «Пересчитаете выборы, вы нас обманули». Что сказал администратор магазина? Он сказал: «Ну приходите через неделю», ну типаа. А получилось еще смешнее: ты сам постоял, поругался, там сказал: «Я ата-та, я сейчас милицию позову» и т.д. Собчак: Ну хорошо, тебя послали куда подальше. Обломов: И ты говоришь: «Ну ладно, я приду через месяц. Сейчас я съезжу на Филиппины, отдохну, как я собирался, потом я возьму этот чек, если он еще не истерся, я приду в магазин и опять предъявлю вам». На мой взгляд, если тебя обсчитали, то вопрос нужно решать здесь и сейчас. И тогда, когда людей обманули на выборах, вот именно тогда нужно было брать и требовать пересчета немедленно. Не ждать, не устраивать дискуссий, не рассказывать о том, что: «А вот там они сказали, что мы креативный класс». Блин, мы все — креативный класс. Я видел тех женщин и мужчин, которые вышли на площадь, никакой это был нафиг не креативный класс. Точто такие же обычные люди. Просто стало прикольно чувствовать себя. Они начали играть в эту игру: давай мы тебе скажем, что ты молодец, лучшие люди страны. Ты такой: «Да. Это я». Давайте будем с кем-нибудь сейчас вести дискуссию на эту тему, о добре и зле и т.д. А время идет, время идет, время идет, и все говорят: «Ну Бог с ними, с этими выборами. Сейчас будем готовиться к президентским». Я вообще удивился, когда я это услышал. Как это — Бог с ним? А были люди, которые были на митинге на Сахарова. Мне, кстати, Троицкий рассказывал, что он подошел к одному из тех людей, которые организовывали этот митинг, и сказал типа: «А что? Почему через месяц-то? Завтра, послезавтра», ну типа решать-то вопрос нужно сейчас, это же как бы очевидно. И никто этого не планировал, но понятно было, что решать нужно сейчас же. На что был ответ типа, я уже не помню, кто это сказал, что типа: «Слушай, у меня билеты вообще взяты на Новый год на отдых. Я уже все, оплатил путевку. Ну как-то вообще я не планировал. Я вернусь, потом будем решать». Собчак: Ну это не он один, слушай, все уезжают на отдых. Обломов: Ну как все? Не все, далеко не все россияне. Собчак: Ну очень много людей, которые были на это митинге, уезжали на отдых — это тоже, может быть, было неким фактом. Обломов: Ну да, я просто и спрашиваю, что было сделано, на мой взгляд, неправильно. Неправильно было то, что это простили, а я не забыл и не простил. Я вообще, кстати, вообще гипер не простил. Я все запомнил и память у меня хорошая. Собчак: А дальше-то что с этим делать? Хорошо, вот мы живем в некой системе, которая, по-своему справедлива, потому что, ребят, сейчас, слушай, мы сейчас обсуждаем не прошлый год, а события 2-3-летней давности. Сейчас другая повестка, сейчас мы живем как бы в квазисправедливом мире, в мире, где у нашего президента 70% рейтинг, все поддерживают... Обломов: Это кто сказал? Собчак: Нет, ну подожди. Я эту смену настроения я почувствовала тоже на улицах, с водителями, которые являются главной лакмусовой бумажкой таких изменений, с людьми вокруг, Путина поддерживают, Крым поддерживают. На почве Крыма переругалось огромное количество семей и, собственно, был абсолютно раздроблен весь этот креативный класс условный Болотной площади, потому что там тоже все это разделилось — кто-то за, кто-то против. В общем, мы живем в вполне справедливом мире, в мире, в котором большинство — вот эти 70%, условно — они поддерживают то, что происходит, не хотят перемен, не хотят Украины, которая их сильно напугала и которую они теперь ассоциируют с тем «а у нас ведь можно быть также, если бы Майдан удался, у нас была бы такая же ситуация». И, собственно, вот мы вынуждены терпеть это нарастающее мракобесие, законы и все то, что вот мы видим вокруг, и дальше вопрос только: сколько нам хватит либо терпения, либо просто экономической ситуации у страны, насколько хватит денег и возможностей. Нет? Разве вот ты так не считаешь? Обломов: Когда в Советском союзе был голод, никто не бастовал. Голодные бунты — это не про нашу страну. Мы терпели очень много, людей сажали в тюрьмы, были репрессии, доносы и т.д. И страна благополучно это терпела. Поэтому говорить о том, что экономическая ситуация доведет в стране до каких-то там перемен и т.д. Голод? Мы сплотимся. Они ведь будут рассказывать это: «Давайте сплотимся!». И все будут сплачиваться. Я просто хочу, чтобы сплотился президент с премьером и вместе ели русскую еду и носили русскую одежду. Я хочу, чтобы они, люди, которые принимают судьбоносные решения, они страдали, прежде всего, ощущали эту историю. А по факту же это не так. Собчак: То есть, тебе просто важно, чтобы они страдали? Не чтобы все остальные жили хорошо. Обломов: Нет, я хочу, чтобы люди, которые совершают преступления, если они совершают их, то они получали наказание. Собчак: А тебе не кажется, что сейчас это уже все повестка вообще минувших лет, сейчас это все не актуально? Сейчас уже ситуация такая, из которой нету никакого положительного выхода.

Основные черты обычая как источник права:

• продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает;
• постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан;
• обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права;
• обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев.^[8]

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. человек) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду г.1 Т.Х Свода законов - законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного Кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее (см.: Зивс СЛ. Источники права. М., 1991, с. 153; пятая глава этой монографии называется «Закат обычного права», а ее первый параграф - «Вытеснение обычного права из юридической деятельности Советского Союза»).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. Новый Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота. И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник права (см., например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).

«Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также и ст. 89, 135, 251, 293 кодекса, действующего и после ликвидации СССР)».^[9] Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.