Файл: ОБЫЧАИ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА КАК ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (Понятие источника права).pdf

Самой распространенной ошибкой при этом является квалификация в качестве обычаев делового оборота сложившейся между сторонами практики.

Практика взаимоотношений сторон, которую суд расценивает как обычай делового оборота, по существу является заведенным порядком. В юридической литературе, в том числе дореволюционной, заведенный порядок четко отграничивали от правовых обычаев. В отличие от обычая делового оборота, заведенный порядок не является источником норм права. Кроме того, заведенный порядок всегда складывается в отношениях между сторонами конкретной сделки (договора) и имеет значение только для этих сторон, в то время как обычай делового оборота распространяется на неопределенный круг лиц.

Между тем, судам следует иметь в виду, что обычаем делового оборота является правило поведения, точнее юридическая норма, признаки которой содержатся в ст.5 ГК РФ. Поэтому при квалификации того или иного явления в качестве обычая делового оборота суд, прежде всего, должен проанализировать его на предмет соответствия признакам обычая делового оборота, указанным в ст. 5 ГК Российской Федерации, согласно которой обычаем делового оборота является правило поведения (родовое понятие), которое: 1) сложилось; 2) широко применяется; 3) в какой-либо области предпринимательской деятельности; 4) предусмотрено законодательством.

С учетом перечисленных признаков обычая делового оборота, судам можно рекомендовать в первую очередь попытаться сформулировать обычай в виде четкого правила. Неудача в этой попытке будет свидетельствовать о том, что на самом деле обычаи делового оборота просто отсутствует. В таком случае анализ явления на предмет соответствия квалифицирующим признакам обычая делового оборота становится невозможным ввиду отсутствия самого объекта квалификации.

С проблемой квалификации обычая делового оборота связана проблема установления судами его содержания и фиксации обычая в судебных актах. Выражается она в том, что суды, основывая свои решения на обычаях делового оборота, в подавляющем большинстве случаев не воспроизводят их содержание в судебном акте, либо воспроизводят нечетко. В результате не ясно, на каком же, собственно, обычае делового оборота, суд основал свое решение.

В связи с этим кажется целесообразным рекомендовать судам формулировать в судебном акте выявленный обычай делового оборота в виде четкой правовой нормы (управомачивающей, обязывающей или запрещающей). Это особенно важно в случаях применения судом обычаев делового оборота, не зафиксированных в доступных изданиях, какими являются, например, своды обычаев морских портов. Эта мера во многом облегчила бы задачу других судов при разрешении аналогичных ситуаций, и способствовало бы формированию и правильному применению обычаев делового оборота.

Чтобы правильно применить обычай делового оборота, суду недостаточно верно квалифицировать обычай и установить его содержание. Необходимо также соблюдение арбитражным судом условий применения обычаев делового оборота. Условия применения обычаев делового оборота - это обстоятельства, при наличии которых закон допускает применение обычаев делового оборота. В соответствии с п.2 ст. 5 ГК РФ, таких условий два. Обычай делового оборота может быть применен, если он:

во-первых, не противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства (в широком смысле этого слова);

во-вторых, не противоречит договору, заключенному между сторонами.

Условия применения обычаев делового оборота не следует смешивать с признаками обычая делового оборота. Если при отсутствии хотя бы одного из признаков должен следовать вывод, что нет обычая как такового, то отсутствие одного из условий его применения на факт наличия или отсутствия обычая не влияет. Отсюда следует, что возможна ситуация, когда установлено наличие обычая делового оборота, но он не может быть применен ввиду отсутствия условий его применения.

При определении вопроса о соблюдении первого из перечисленных условий применения обычаев делового оборота, судам следует учитывать характер правовой нормы, которой противоречит обычай.

Если он противоречит императивной норме, то это обстоятельство следует признавать безусловным основанием для отказа в применении обычая делового оборота.

Если же выявленный обычай противоречит диспозитивной правовой норме, то одного этого обстоятельства уже недостаточно для решения вопроса о возможности его применения. Противоречие обычая диспозитивной норме не является препятствием для его применения в случаях, когда:

1) стороны предусмотрели в договоре условие, отличное от диспозитивной нормы;

2) стороны своим соглашением исключили действие диспозитивной нормы
применительно к своим отношениям;

3) в соответствии с законом обычай делового оборота имеет приоритет перед диспозитивной нормой закона (например, в случае, предусмотренном п.2 ст.459 ГК РФ).

Во всех других случаях противоречие обычая делового оборота диспозитивной норме закона является препятствием для его применения.

При решении вопроса о соблюдении второго условия применения обычая делового оборота, согласно которому обычай не должен противоречить договору, судам следует учитывать, что своим соглашением стороны могут исключить действие договорного условия в пользу обычая делового оборота. Это может произойти и непосредственно в процессе судебного рассмотрения спора. Если же на применении обычая делового оборота, противоречащего договору, настаивает одна из сторон, в таком случае обычай не может быть применен.

В данной главе кратко были рассмотрены лишь основные проблемы судебного применения обычаев делового оборота. Очевидно, что суды нуждаются в официальных разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по применению обычаев делового оборота. Думается, что помощь правовой науки в этом вопросе может оказаться весьма полезной.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение следует отметить, что обычаи делового оборота могут применяться только к законным видам предпринимательской деятельности. Законность в данном случае означает, во-первых, то, что деятельность должна быть разрешена действующим законодательством, во-вторых, то, что если тот или иной вид деятельности требует получения специального разрешения соответствующих государственных органов, то занятие ею без такого разрешения (лицензии) делает её незаконной.

Ещё одним ограничением сферы применения обычаев делового оборота является то, что отношения, к которым такие обычаи могут быть применены, должны складываться именно в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта. Это правило не сформулировано в ст. 5 ГК РФ, однако оно прямо вытекает из толкования норм, касающихся предпринимательской деятельности, и собственно понятия делового оборота.

На практике это означает, что обычаи делового оборота не могут применяться к отношениям, возникшим между двумя хозяйствующими субъектами, но не в связи с их предпринимательской деятельностью, например, из причинения имущественного вреда.

Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются источником права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее, могут использоваться в процессе правового регулирования, в котором известны как обыкновения. При дифференциации правовых обычаев и обыкновений при общем едином подходе есть и различия.

Применение обыкновений – процедура юридизации неправовых обычаев, ограниченная договорной сферой и случаями, когда в праве образуется пробел и не работает ни один из правовых регуляторов (нормативно-правовой акт, договор, правовой обычай). Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношений «средних и абстрактных контрагентов» (а не на особенности взаимоотношений участников конкретного договора, в противном случае сотрется грань между обыкновением и заведенным порядком – близкими, но не тождественными явлениями). Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как индикатор типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого и правоприменителем), а раз так, то обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможность его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность. В законодательстве РФ категория «обыкновение» не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК РФ под собирательным понятием «иных обычно предъявляемых требований».

Синдеева: Сегодня уже традиционно программа Синдеева, традиционная в том смысле, что когда кто-то: Зыгарь: Новый год? Синдеева: Во-первых новый год, шампанское, можешь открывать свое шампанское. Сегодня у меня в гостях Михаил Зыгарь Зыгарь: Традиционная программа, где … Синдеева: Сейчас ведущая я, Михаил. Зыгарь: Ничего не знаю Синдеева: И вот так 5 лет Зыгарь: Ничего не знаю, по-моему, можем в тандеме провести Синдеева: Когда уходят сотрудники телеканала, кто-то навсегда, кто-то временно, кто-то уезжает, разные причины, у нас программа Синдеева вот с близкими любимыми людьми. Мы с тобой прожили 5 с половиной лет такой совместной жизни, очень плотной. Она у нас не заканчивается, мы об этом тоже поговорим чуть позже и ты расскажешь про наш план, в том числе и на Дожде. Но этап, когда ты – главный редактор, он сейчас подошел к концу и собственно осталось несколько дней, пока еще кресло твое теплится здесь. Миша, ну давай шампанское, разливай. Зыгарь: Кстати, кресло-то ты мне оставишь? Синдеева: Это же твое Зыгарь: Мое же. Синдеева: Ну конечно! Только стол оставь нам, пожалуйста! Зыгарь: Стол? Зачем вам стол без кресла? Синдеева: Начинается. Нам тогда стол придется покупать. Тебе зачем стол-то? Зыгарь: Ну я же буду приходить делать программу. Синдеева: А ты хочешь, чтобы тебе это место физически осталось? Зыгарь: Ну конечно Синдеева: Это мы обсудим позже, не знаю, не знаю, про это пока еще не подумала. Миш, буду задавать тебе сейчас вопросы, которые... Зыгарь: Ты мне подсказала очень хороший ответ на любые твои вопросы – «это мы обсудим позже». Синдеева: Не на все! Так я за новый год, мы подводим с тобой итоги нашей совместной работы и итоги этого года частично. Зыгарь: Вспоминаем лучшие моменты нашей совместной жизни. Синдеева: Я тебе очень благодарна за то, что ты 5 лет был со мной рядом, за твою смелость, за твою такую в хорошем смысле бесшабашность, которая очень нужна в позиции главного редактора на Дожде, за твое умение перестраиваться и не бояться этих изменений, за то, что ты собрал команду и команда тебя очень любит и несмотря на то, что конечно, стресс в коллективе с твоим уходом очень сильный, но при этом ребята все сильные, и в общем-то, я уверена, что они точно справятся даже без тебя, и это тоже твоя заслуга и ты большой молодец. Давай. Буду задавать вопросы, которые волнуют очень многих. Буду сразу в лоб. Много ходило слухов о твоем уходе, о том, что тебя уволила Тимакова, администрация, разные был версии, вот сейчас один из последних вопросов был, может быть, наоборот ты продался Кремлю и поэтому ты уходишь с Дождя. Зыгарь: В соцсетях мы только что это прочитали. Синдеева: Конспирологических версий много, но Миш, давай сразу. Уволила ли тебя Тимакова и администрация? На этот вопрос отвечай коротко и пойдем дальше. Зыгарь: Уволила ли меня Тимакова? - нет. Синдеева: Скажи, как принималось это решение тобой в начале? Как ты его принял и когда? Зыгарь: Месяца 2 назад наверное, минимум это. Синдеева: Я подскажу тебе, в ноябре мы это с тобой обсуждали, собственно тогда ты принял. Зыгарь: В ноябре да. Синдеева: Скажи, какие основные были твои аргументы, когда ты принимал для себя это решение? Вот ты внутренне почему созрел к этому? Что для тебя было основополагающим для принятия этого решения? Я уверена оно было непростым, но это правда всегда непростое решение. Менять место работы, для тебя работа, как для нас здесь всех, это не просто работа, это еще часть жизни, семьи, это все так у нас. Зыгарь: Ты же знаешь, это наш вечный с тобой вопрос, который мы обсуждали практически все 5,5 лет – по поводу того, что Телеканал Дождь – это семья или это бизнес. Я как раз тебе всегда говорил, что Телеканал Дождь – это конечно должен быть бизнес, давай мы будем к нему относиться так. При этом конечно у нас у всех семейные отношения, у нас весь коллектив – это члены семьи, но при этом если бы, если относиться к Телеканалу как к семье, то из семьи, невозможно порвать с семьей. Я всегда был за то, что телеканал – это бизнес, потому что семья – это наша семья, а бизнес – это твой бизнес. Мне кажется, что поскольку телеканал должен быть бизнесом, он должен соответствовать тому, что нужно владельцу, то есть тебе. Мне кажется, что для бизнеса я должен уйти, чтобы дать возможность телеканалу дальше развиваться. Синдеева: То есть ты это почувствовал, понял и это основной аргумент, что это нужно в том числе телеканалу? Зыгарь: Это нужно с одной стороны телеканалу, это нужно с другой стороны мне, это нужно с третьей стороны тебе. И мне кажется, что эта такая глупая американская формула про win-win, но мне кажется, что это может быть вполне win-win, потому что с одной стороны мы все сохраняем семейную, семейные чувства, привязанности, с другой стороны мы должны попробовать работать отдельно. Мне кажется, сейчас пришло время для этой конструкции. Мы прожили так много всего, нам было так... Мы так хорошо делали продукт из собственных эмоций, мы их, сначала из, мы там ковали, варили кашу из собственного энтузиазма и бесшабашности, потом мы добавили еще авантюризма, потом мы что-то еще делали из собственных страхов. В какой-то момент, когда всем было очень страшно, мы из этого тоже делали. Мне кажется, что сейчас нужно, нужно что-то спокойное, нужно, чтобы на данном этапе телеканал должен стать бизнесом, и ты это знаешь и всегда про это говоришь и я это всегда говорю и сейчас вот… Синдеева: И почему ты решил, что сейчас с твоим уходом это должно превратиться в бизнес или просто такой новый … Зыгарь: Потому что я сумасшедший все-таки, мне кажется. Я конечно же, спокойному бизнесу, в общем, как я себя представляю, я ему с одной стороны мешаю, потом у меня же всегда был принцип, главный принцип верстки – это переверстка. Если у нас в вечернем выпуске новостей есть план эфира, и если мы не меняем что-то там 3 раза за час, то это значит, что мы как-то застоялись. Синдеева: А ты считаешь, что сейчас канал должен перестать переверстываться или как раз и есть переверстка – это твой уход? Зыгарь: С одной стороны мой уход – это конечно переверстка и должна быть серьезная переверстка до такой степени серьезная, что я надеюсь, что мы подтолкнем, что к ней мой уход подтолкнет. С другой стороны в каком-то смысле должна быть большая стабильность. Для какого-то устойчивого бизнес развития должна быть предсказуемость. Он должен быть предсказуемым для тебя, мне кажется.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы: во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их; во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот); в-третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах.

СПИСОК ИСПОЛЬЗУЕМЫХ ИСТОЧНИКОВ И ЛИТЕРАТУРЫ

1. Конституция Российской Федерации. Гимн Российской Федерации. Герб Российской Федерации. Флаг Российской Федерации. - М.: ООО Омега-Л, 2015. - 64 с.
2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.— М.: Омега-Л, 2015. – 165с.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая, вторая и третья. — М.: Омега-Л, 2015.- 392 с.
4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации. - М.: Омега-Л, 2015. – 160с.
5. Гражданское право. Часть первая: Учебное пособие. Издание 2-е, переработанное и дополненное / Редкол.: Филиппов П.М. (отв. Редактор), Цирульников В.Н., Черячукин Ю.В. (отв. секретарь). - М.: ИМЦ ГУК МВД России, 2013 - 168с.
6. Гражданское право: Учебник / Под.ред. С.П. Гришаева. - М.: Юристь, 2008. - 484 с.
7. Козлова Е.И.; Кутафин О.Е. Конституционное право России: Учебник.- 3-е изд; перераб. и доп. - М: Юристь, 2013. - 587 с.
8. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. - 2-е издание, исправленное и дополненное. - М.: Спарк, 2010. - 511 с.
9. Мушинский В.О. Основы гражданского права: Учебное пособие для студентов неюридических специальностей. - М.: Междунар. отношения, 2005.- 208 с.
10. Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под.ред. П.В. Крашенинникова.- М: Статут, 2013.
11. Проблемы теории права и государства. Курс лекций / Под общей редакцией профессора, академика В.П. Сальникова. - СПб.: Санкт-Петербургский университет МВД России, 2009. - 564 с.
12. Ромашов Р.А. Теория государства и права. Учебное пособие / Под общей редакцией В.П. Сальникова. - М: ИМЦ ГУК МВД России, 2012. - 168 с.
13. Юридический энциклопедический словарь / Под общей редакцией В.Е. Крутских. -3-е издание, переработанное и дополненное. - М.: ИНФРА-М, 2013. - VI. - 450 с.