Файл: Понятие оперативно-розыскной деятельности (Глава 1. Теоретические аспекты исследования оперативно-розыскной деятельности).pdf

Отсюда следует, что если, к примеру, лицо, проходящее свидетелем по уголовному делу, узнало о прослушивании своих телефонных переговоров, оно вправе потребовать ознакомления с судебным решением на это ОРМ с целью оспаривания его законности.

Проблема обеспечения права на ознакомление с документами, непосредственно затрагивающими права личности, нередко возникает в случаях использования результатов негласных оперативно-розыскных мероприятий в уголовном судопроизводстве. Так, бывшему оперативному сотруднику было отказано в ознакомлении с постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела и материалами, послужившими основанием для его вынесения, по его заявлению о подделке его подписей в делах оперативного учета, за нарушения при производстве которых он был уволен из органов внутренних дел. Этот отказ был мотивирован тем, что постановлению и материалам проверки был присвоен гриф секретности, поскольку в них содержались результаты ОРД. Рассмотрев жалобу на нормы законодательства, послужившие препятствием для отказа заявителю в ознакомлении с документами, непосредственно затрагивающими права личности, Конституционный Суд установил, что использование результатов ОРД не может служить препятствием для ознакомления заявителя с постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела и материалами, дающими основание для его вынесения^[29]. Таким образом, засекречивание материалов проверки сообщения о совершенном преступлении не должно использоваться в качестве основания для отказа в реализации конституционного права на ознакомление с документами, непосредственно затрагивающими права личности.

Нельзя не отметить актуальность обеспечения в процессе ОРД права на свободу и личную неприкосновенность, гарантированного ст. 22 Конституции РФ, о нарушении которого ставился вопрос в 17,1% конституционных жалоб на нормы Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности». Поводом для таких жалоб становятся, как правило, задержание заявителей при проведении ОРМ, их принудительное доставление и удержание в служебных помещениях без соответствующего процессуального оформления, производство личного досмотра, отождествление личности, получение образцов для сравнительного исследования путем дактилоскопирования, фотографирования и т.д. В своих решениях по таким жалобам Конституционный Суд неоднократно указывал на отсутствие в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности» правомочий на применение принудительных мер при проведении ОРМ, в том числе задержания и досмотра^[30]. В то же время, как справедливо отмечается многими исследователями, оперативно-розыскная практика немыслима без применения принудительных мер в процессе пресечения преступлений и задержания причастных к ним лиц путём применения такого тактического приёма, как задержание с поличным (Гусев В. А.^[31]; Чумаров С.А.^[32] и др.). В связи с этим необходимость обеспечения гарантий права на личную неприкосновенность и достоинство личности при использовании указанного тактического приёма в сфере ОРД обусловливает потребность в его правовом регулировании в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[33]. До разрешения же этого вопроса законодателем задержание с поличным должно, на наш взгляд, осуществляться на основе норм уголовно-процессуального закона, в частности, путём использования потенциала положений ст. 157 УПК РФ^[34], наделяющей органы, осуществляющие ОРД, правом на возбуждение уголовных дел и проведение неотложных следственных действий, включая задержания и личные обыски.

Одним из наиболее часто подвергаемых ограничению в процессе ОРД является право на тайну телефонных переговоров, о нарушении которого утверждалось в 16% жалоб в Конституционный Суд на нормы Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности». По мнению исследователей^[35], о масштабах ограничения этого права свидетельствует статистика Судебного департамента, по данным которого в 2017 году российскими судами выдано более 586 тыс. разрешений на прослушивание телефонных переговоров (ПТП), а в 2016 г. их было ещё больше - 607 тыс.

Негативную оценку ситуации с обеспечением права на тайну телефонных переговоров в России дал ЕСПЧ в Постановлении по делу «Роман Захаров против России», в котором был сделан вывод, что российское законодательство в части регулирования прослушивания телефонных переговоров не отвечает критериям «качества закона»^[36]. Отсюда следует, что если условия и порядок проведения ПТП не будут более детально урегулированы в законодательстве, то любые жалобы в ЕСПЧ на его применение будут признаваться обоснованными, а права заявителей - нарушенными властями Российской Федерации.

Недостатки Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[37] в части регулирования механизма ограничения права на тайну телефонных переговоров усиливаются и низким уровнем правосознания оперативных сотрудников, предпринимающих попытки обойти установленные им ограничения. Так, в ряде жалоб в Конституционный Суд оспаривались положения ч. 3 ст. 8 указанного Закона, согласно которой в случаях, не терпящих отлагательства, допускается проведение ПТП на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением суда в течение 24 часов. При этом данная норма обязывает субъектов ОРД в течение 48 часов «получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение». Это положение оперативно-розыскные службы некоторых регионов России истолковали как возможность осуществления ПТП без судебного решения, если его продолжительность не превышает 48 часов. Об этом свидетельствует, в том числе, факт появления в практике специфического термина «сорокавосьмичасовка», означающего постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, на проведение ПТП в течение 48 часов без получения судебного решения. Однако Конституционный Суд не согласился с таким толкованием указанной нормы, указав в своих решениях на недопустимость отступления от требований ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и обязательность получения судебного решения на ПТП любой продолжительности (от 28 марта 2017 г. № 568-О^[38] и от 27 июня 2017 г. № 1421-О^[39]). На основании этих решений практика применения ПТП продолжительностью менее 48 часов без получения судебного решения должна признаваться незаконной.

Нарушение права на тайну телефонных переговоров обусловливается и недостаточной регламентацией порядка продления сроков ПТП, поскольку ст. 9 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности», допуская возможность продления судебных разрешений на проведение ПТП, не устанавливает оснований для этого, не ограничивает их количество и предельные сроки. В отличие от нее ст. 186 УПК РФ^[40] не только ограничивает продолжительность контроля телефонных переговоров сроками расследования, но и не предусматривает возможности их продления. Отсутствие же законодательных ограничений в этой части в сфере ОРД создает условия для злоупотреблений и нарушений прав личности. Так, в одной конституционной жалобе приводился факт семикратного продления ПТП в отношении одного и того же лица, в результате чего общая продолжительность ПТП составила три с половиной года. По результатам же столь длительного прослушивания переговоров удалось задокументировать и впоследствии доказать лишь пособничество в совершении преступления средней тяжести, совершенного за пределами срока давности. Анализ материалов этой жалобы позволяет сделать вывод о явно несоразмерном тяжести содеянного столь длительном ограничении права на тайну телефонных переговоров.

В последние годы в практике ОРД возникла проблема обеспечения права на тайну электронной переписки, обусловленная массовым использованием в преступной деятельности разнообразных средств связи, в памяти которых сохраняется большой объем представляющей оперативный интерес информации, необходимой для раскрытия и расследования преступлений. Оперативное ознакомление с этой информацией позволяет своевременно выявлять криминально активных лиц и пресекать опасные преступления. Так, например, изучение переписки в мессенджере Telegram, содержащейся в памяти мобильного телефона, изъятого у задержанного лица, позволило сотрудникам Московского уголовного розыска установить его причастность к подготовке террористического акта на футбольном чемпионате 2017 г., своевременно пресечь его совершение и тем самым сберечь жизни и здоровье многих людей^[41].

Вопрос о нарушении права на тайну электронной переписки уже ставился в ряде жалоб в Конституционный Суд. В частности, один из заявителей, осуждённый за незаконный сбыт наркотиков через нелегальный интернет-магазин, настаивал на недопустимости доказательств, полученных в результате использования оперативными сотрудниками изъятого у него планшета для ведения от его имени переписки в мессенджере с соучастниками преступной деятельности. Нарушение своих прав он связал с тем, что, ведя такую переписку под видом оперативного внедрения, оперативные сотрудники не имели на то согласия владельца или судебного решения, как это предусмотрено ч. 2 ст. 23 Конституции РФ. В своём определении по данной жалобе Конституционный Суд отметил, что использование абонентских устройств, изъятых в установленном законом порядке в ходе ОРМ или следственных действий при проведении предусмотренных Законом об ОРД оперативно-розыскных мероприятий для передачи и получения информации в целях решения задач ОРД, не нарушает тайну переписки и телефонных переговоров и не требует в этой связи вынесения судебного решения^[42]. Это определение было принято с учётом ранее сформулированной Конституционным Судом правовой позиции о том, что проведение осмотра и экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения14.

Приведённые решения Конституционного Суда по конкретным жалобам дают определённый ориентир правоприменителям в ситуациях, схожих с обстоятельствами дел заявителей. Однако они не могут в полной мере разрешить проблему обеспечения права на тайну электронной переписки при осуществлении ОРМ, а потому юридическая наука и законодатель должны установить границы, пределы и условия ограничения этого права в сфере ОРД в отношении лиц, обоснованно подозреваемых в подготовке и совершении преступлений.

Одним из элементов права на неприкосновенность частной жизни, исходя из содержания ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, выступает закреплённая в ней гарантия защиты чести и доброго имени каждого человека. Необходимость защиты этих конституционных ценностей возникает, как правило, в случаях безосновательного проведения ОРМ либо следственных действий, основанных исключительно на результатах ОРД. Так, в одной из жалоб в Конституционный Суд был поставлен вопрос о нарушении права на защиту чести и доброго имени заявителя, который в судебном постановлении о прослушивании его телефонных переговоров был назван соучастником преступной деятельности, хотя в ходе расследования уголовного дела он получил лишь статус свидетеля. Содержание этого постановления после рассекречивания было процитировано в средствах массовой информации, и утверждение о причастности заявителя к преступной деятельности стало достоянием общественности^[43]. Впоследствии ему удалось добиться пересмотра этого судебного решения, из содержания которого были исключены слова об участии заявителя в совершении преступлений.

Автор другой жалобы в Конституционный Суд посчитал нарушенным своё право на защиту чести и доброго имени тем, что в его жилище был проведён безрезультатный обыск, фактическим основанием для которого послужили данные о хранении им похищенного имущества, полученные сотрудником уголовного розыска от лица, оказывающего конфиденциальное содействие. Поскольку фактом обыска он был скомпрометирован в глазах окружающих, а его результат не подтвердил оперативную информацию, заявитель сделал вывод, что его преднамеренно оклеветали, и потребовал привлечь клеветника к уголовной ответственности. Однако в этом ему было отказано со ссылкой на положение ст. 18 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[44] о том, что лица, содействующие органам, осуществляющим ОРД, находятся под защитой государства. Анализ материалов данной жалобы даёт определённые основания для вывода о том, что поводом для неё послужили непрофессиональные действия должностных лиц, принимавших решения в деле заявителя. Во-первых, согласно ч. 1 ст. 182 УПК, основанием для обыска является наличие «достаточных данных полагать...», а потому получение непроверенной информации от конфиденциального источника вряд ли можно признать достаточным для обоснования решения о производстве обыска. Во-вторых, по заявлению о признаках преступления, в данном случае - клеветы, должна проводиться проверка и приниматься решение в порядке ст. 144-145 УПК РФ, чего сделано не было. При этом в деле заявителя следовало руководствоваться также правовой позицией Конституционного Суда, согласно которой орган, осуществляющий ОРД, должен проверить поступающую к нему информацию и в случае, если она является заведомо ложной, принять соответствующие законные меры к участнику оперативно-розыскных действий^[45]. Однако это отнюдь не означает обязательности возбуждения уголовного дела по признакам ст. 128.1 УК РФ^[46], поскольку для принятия такого решения требуется установление наличия всех признаков состава данного преступления. Сообщение же недостоверной информации о причастности к совершению преступлений конкретного лица далеко не всегда может обусловливаться умыслом на причинение вреда его чести и достоинству.

Одним из распространенных поводов обращений в Конституционный Суд на нормы Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[47] является нарушение права на неприкосновенность жилища, о чем говорилось в 7,4 % жалоб. О масштабах использования ОРМ, ограничивающих это право, свидетельствует статистика Судебного департамента при Верховном Суде, согласно которой в 2017 г. оперативным службам выдано 36,6 тыс. разрешений на проникновение в жилище^[48].

Нарушение права на неприкосновенность жилища связывается заявителями, как правило, с проведением гласных обследований жилых помещений, которые по своему содержанию зачастую превращаются в фактический обыск. При этом проводятся они как при наличии судебного решения, так и без такового, на основании формально полученного согласия домовладельцев, которое фактически не являлось добровольным. Проблема обеспечения этого права обусловлена тем, что в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности» возможность проведения принудительного гласного обследования жилых помещений напрямую не предусмотрена, и порядок его проведения, в отличие от гласного обследования нежилых помещений, в подзаконных нормативных актах не регламентирован, а потому сама законность такого рода действий в ряде случаев вызывает серьезные сомнения.

Из-за неопределенности законодательного регулирования весьма противоречива по этому вопросу и судебная практика. Так, в одном известном среди специалистов кассационном определении Верховный Суд признал незаконным проведенное на основании судебного решения гласное обследование жилого помещения, мотивировав это тем, что оперативно-розыскное обследование должно осуществляться негласно и не может быть направлено на обнаружение доказательств по уголовному делу, а гласная форма фактически превратила его в обыск до возбуждения уголовного дела^[49]. Из такого судебного толкования вытекает недопустимость любого гласного обследования, с чем вряд ли можно согласиться, поскольку в целом ряде других случаев суды признают законным гласное обследование жилых помещений, если оно проводилось на основании судебного решения (Кассационное определение ВС РФ от 23 сентября 2009 г. по делу № 4-О10-117^[50]; Апелляционное определение Московского городского суда от 21 октября 2013 г. по делу № 10-9113/13^[51]).