Файл: Понятие оперативно-розыскной деятельности (Глава 1. Теоретические аспекты исследования оперативно-розыскной деятельности).pdf

В свою очередь, Конституционный Суд в одном из своих определений по жалобе, в которой оспаривалась возможность проведения под видом оперативно-розыскного обследования жилого помещения фактического обыска, отмечал, что положения Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[52] не допускают подмену следственных действий оперативно-розыскными мероприятиями^[53]. Отсюда следует вывод, что само по себе гласное обследование жилища при наличии судебного решения не может расцениваться как нарушение конституционного права, но при этом по своему содержанию оно должно отличаться от обыска. Такое отличие, на наш взгляд, должно заключаться прежде всего в меньшем объеме ограничений права на неприкосновенность жилища, поскольку оперативно-розыскное обследование не обеспечивает тех процессуальных гарантий защиты личности от необоснованного ограничения прав, которые предусмотрены уголовно-процессуальным законом. Сущность обследования, в отличие от обыска, состоит в том, что это ОРМ ограничивается визуальным осмотром помещения и находящихся в нём предметов без активных поисковых действий, включающих вскрытие хранилищ и перемещение вещей. Утверждения же отдельных исследователей о том, что гласное обследование по своему содержанию шире понятия «оперативный осмотр»^[54], противоречит нормативно закреплённому понятию рассматриваемого ОРМ, а потому с ним нельзя согласиться.

Поэтому разрешение проблемы обеспечения права на неприкосновенность жилища при проведении гласных обследований требует прежде всего вмешательства законодателя, который, исходя из положений ст. 25 Конституции РФ^[55], вправе установить в Федеральном законе от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[56] исключительные случаи, допускающие возможность принудительного гласного обследования жилых помещений в процессе ОРД, в том числе и выходящего за рамки визуального осмотра, с целью обнаружения и изъятия из нелегального оборота оружия, крупных партий наркотиков, взрывчатых, отравляющих и иных веществ и предметов, представляющих потенциальную опасность для окружающих. При этом порядок реализации общего законодательного дозволения на такого рода действия должен быть детализирован в подзаконном нормативном акте. В рамках же действующего правового регулирования принудительное гласное обследование жилых помещений при наличии на то судебного разрешения представляется допустимым ограничивать лишь визуальным осмотром.

Вышеизложенное не исчерпывает всего круга проблем обеспечения прав личности в процессе оперативно-розыскной деятельности, многие из которых нуждаются в самостоятельном и более глубоком рассмотрении. Разрешение этих проблем требует принятия комплексных мер, включающих прежде всего совершенствование правовых норм, регулирующих основания, условия и порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности, уделяя при этом особое внимание установлению пределов такого ограничения в соответствии с конституционным принципом соразмерности. При этом, чтобы нормы закона правильно применялись, необходимо повышать качество профессиональной подготовки сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов, вооружать их знанием правовых позиций Конституционного Суда по вопросам оперативно-розыскной деятельности, целенаправленно формировать у них конституционное правосознание, заключающееся в уважительном отношении к правам человека и безусловном их соблюдении в любой ситуации независимо от того, какое бы тяжкое преступление он ни совершил.

2.2. Проблема возможности и форм использования в доказывании по уголовным делам сведений, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий и направления ее разрешения

Рассмотрим вопрос о возможности и допустимых пределах использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД).

Значимость познавательных ресурсов, полученных непроцессуальным, главным образом оперативно-розыскным путем, признается большинством авторов, посвятивших свои работы данному сегменту уголовно-процессуальной науки. По мнению исследователей^[57], без использования технологий получения информации о преступлении, и в первую очередь средств и методов ОРД, уголовному судопроизводству сегодня не под силу противостоять напору преступности. Обращает на себя внимание на объективный характер потребности в расширении потенциала результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Мотивируют это невозможностью успешного раскрытия, расследования и разрешения уголовных дел о тяжких и особо тяжких преступлениях исключительно уголовно-процессуальными средствами. Об объективной необходимости использования в доказывании результатов ОРД высказываются и многие другие специалисты.

Вместе с тем, несмотря на подобные позитивные оценки результатов ОРД для потребностей следственно-судебной практики, максимально полного установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, в уголовно-процессуальной доктрине доминирует позиция о невозможности их прямого, непосредственного использования в качестве полноценных средств познания по уголовному делу. Причем основными аргументами в пользу данной точки зрения выступают тезисы о процессуальной недоброкачественности таких сведений, об их определенной ущербности по сравнению с предусмотренными Уголовно-процессуальным кодексом РФ^[58] видами (источниками) доказательств, обусловленной их получением в режиме, не обремененном достаточными процессуальными гарантиями. В научной литературе результаты ОРД традиционно относятся к так называемой непроцессуальной информации, чем и объясняется невозможность их использования в качестве полноценных доказательств по уголовному делу.

Вполне очевидно, что противоречия устоявшихся теоретических постулатов с реальными потребностями правоприменительной практики и привели к некоторой нерешительности, непоследовательности законодателя при формировании соответствующей нормативной базы, обусловили возникновение коллизии, выраженной в отсутствии системного единства между положениями УПК РФ и законодательства об оперативно-розыскной деятельности. С одной стороны, Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности»^[59] и изданная в соответствии с ним Инструкция «О порядке представления результатов ОРД» предусматривают право оперативных работников на передачу в распоряжение дознавателя, следователя или суда материалов, фиксирующих ход и результаты ОРМ. Однако ст. 89 УПК РФ полностью блокирует возможность их использования в процессе доказывания по причине несоответствия требованиям уголовно-процессуальной формы, ввиду изначальной дифференциации правовых режимов оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности, необремененности оперативно-розыскных мероприятий гарантиями доброкачественности. Специалисты отмечают, что в существующем виде ст. 89 УПК РФ для эффективного использования непригодна^[60].

В этой связи в уголовно-процессуальной науке предпринимаются постоянные попытки выработать некий правовой механизм, направленный на легализацию сведений, полученных в результате ОРМ для возможности их использования в доказывании по уголовному делу. Причем большинство авторов, посвятивших свои исследования данной проблематике, обычно позиционируют эти сведения в качестве некоего информационного фундамента, на котором в дальнейшем могут быть сформированы полноценные доказательства. Эта же идея находит поддержку в практике КС РФ, неоднократно отмечавшего, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм УПК РФ^[61].

Вместе с тем несостоятельность подобных позиций обуславливается следующими обстоятельствами.

Во-первых, уголовно-процессуальный закон не устанавливает никаких правовых механизмов, направленных на возможность приобщения материалов ОРД в качестве доказательств, то есть придания им подобия процессуальной формы (законодательство об ОРД разрешает использование ее результатов в уголовном процессе, а сам УПК РФ такой процедуры не содержит). Ни органы предварительного расследования, ни суды формально не имеют ни малейшей правовой возможности ввести такие материалы в уголовный процесс посредством каких-либо следственных или иных процессуальных действий: подобных действий УПК РФ просто не предусматривает.

А во-вторых, даже если бы УПК РФ и устанавливал подобные механизмы (аналогично тому, как это предусмотрено для представления вещественных доказательств или документов подозреваемым, обвиняемым, защитником, потерпевшим и иными заинтересованными участниками), это все равно не повлияло бы на разрешение существующих проблем. Такие механизмы позволили бы лишь формально приобщать материалы ОРД к уголовному делу, при этом не изменяя их правовой природы, не придавая им никакой мнимой уголовно-процессуальной формы.

Сведения о нахождении той или иной вещи в определенном месте (у определенного лица) либо об определенном взаиморасположении двух или нескольких предметов предполагают формирование иных доказательств - результатов (протоколов) «невербальных» следственных (судебных) действий, подпадающих под диспозицию ст. 83 УПК РФ. Такие результаты (протоколы) обуславливают как само появление в уголовном деле вещественных доказательств, так и логическую возможность их использования в процессе доказывания.

Дознаватель, следователь или даже суд решает эти вопросы путем производства предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством следственных (судебных) действий, например осмотра или обыска, проводимых посредством использования активных и пассивных механизмов наглядно-образного восприятия материальных фрагментов объективной реальности. Сам факт обнаружения и изъятия сотрудниками правоохранительных органов неких материальных объектов, имеющих значение для последующего уголовного дела, полностью «выкинуть» из объективной реальности просто нельзя. Здесь, как и во многих других случаях, законы (закономерности) гносеологии берут верх над созданными человеческим разумом и поэтому далеко не безгрешными законами юридическими, над нестабильной процессуальной формой.

Поэтому, несмотря на установленные ст. 89 УПК РФ^[62] правовые ограничения, практика использования в доказывании сведений, полученных в результате ОРД, имеет повсеместное применение. А сотрудники правоохранительных органов относятся к ней как к само собой разумеющейся. Причем выработанные на сегодняшний день прикладные технологии «формирования» доказательств на основе этих результатов сводятся все к тому же простому представлению соответствующих материалов для приобщения к уголовному делу исключительно на основании норм оперативно-розыскного права (вышеуказанных положений Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкции «О порядке представления результатов ОРД»). Иными словами, правоприменитель изобретает некие «обходные пути», а фактически просто игнорирует установленные запреты. Дознаватели, следователи и судьи в своих приговорах, постановлениях или определениях прямо ссылаются на материалы ОРД как на полноценные доказательства. С.Б. Россинский приводит несколько примеров^[63].

Так, в приговоре одного из районных судов г. Москвы было указано, что вина подсудимого в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 290 УК РФ, помимо всего прочего подтверждается материалами ОРМ «оперативный эксперимент», полученными с соблюдением требований УПК РФ. В другом случае судьи Московского областного суда в ходе апелляционного рассмотрения уголовного дела оставили приговор суда первой инстанции по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ без изменения. Свое решение они мотивировали тем, что вина подсудимого в совершении инкриминируемого ему преступления доказана в полном объеме и, помимо прочего, подтверждается материалами ОРМ «проверочная закупка», полученными с соблюдением требований УПК РФ.

Возможность прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам фактически подтверждает и Пленум ВС РФ. В одном из своих постановлений он разъясняет, что результаты ОРМ, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.