Файл: Практика создания и функционирования картелей (Проблемы картелей в России на примере транспортной отрасли).pdf

Таким образом, существование разницы в ценах между странами может играть существенную роль, способствовать увеличению продаж в одной за счет оттока продаж из другой. Существованию диспропорций в ценах между странами способствует также то обстоятельство, что члены сговора обычно
стремятся сдерживать предложения продукта для получения более высокой цены. Итак, еще один сигнал о существовании сговора - увеличенная диспропорция и вариация в ценах между различными странами.

1.3. Мировая практика борьбы с картелями и российский опыт

Методы борьбы с картелями делятся на две основные группы: угроза применения санкций – привлечение к ответственности и стимулирование раскрытия картелей. Схемы по борьбе с картелями могут быть уголовными, гражданскими, административными или смешанными. Например, такие страны как Канада, Израиль и США рассматривают особо тяжкие картели в качестве уголовных преступлений. Участники картелей – юридические лица могут быть подвергнуты штрафу, а физические лица могут быть приговорены не только к штрафам, но и к тюремному заключению. Путем соглашения о признании вины, используя общую систему признания вины, в этих странах юридические и физические лица могут решить вопрос ответственности за участие в картеле путем соглашения о признании вины. При этом заявления должны быть утверждены судом, который выносит наказание^[6].

В Канаде, Канадское бюро по конкуренции (КБК) только расследует картели, а когда расследование окончено, все доказательства передаются Директору по государственному преследованию (ДГП) Канады для уголовного преследования. Директор по государственному преследованию проводит переговоры по признанию вины и консультируется с КБК по поводу рекомендуемых обвинений и приговора. В Израиле Израильское антимонопольное ведомство (ИАВ) уполномочено расследовать и преследовать в уголовном порядке, а также проводить переговоры и заключать соглашения о признании вины с участниками картеля. Похожим образом в США Подразделение Антитраста Департамента Министерства юстиции США расследует и преследует в уголовном порядке за особо тяжкие картели, а также уполномочено вступать в переговоры и соглашения о признании вины для урегулирования федеральной уголовной антимонопольной ответственности^[7].

Гражданским правонарушением картели являются в Австралии. Урегулирование картелей в этой стране обычно достигается во время судебного процесса в соответствии с общими процедурами урегулирования, предусмотренными законодательством. Австралийская комиссия по конкуренции и потреблению (АККП) может вступать в переговоры для гражданского или административного урегулирования картелей.

В Германии преследуют особо опасные картели по административному праву. В соответствии с германским законодательством может быть проведен административный процесс, в результате которого можно будет сделать вывод о том, что поведение является незаконным, либо может быть начат процесс по наложению штрафов на членов картеля. В случае особо опасных картелей возбуждается процесс по наложению административного штрафа.

Франция и Швейцария имеют административную систему регулирования и могут достигать административного урегулирования в отношении картелей. Европейская Комиссия имеет административный режим урегулирования картелей и в настоящее время разрабатывает не переговорные процедуры регулирования.

В Бразилии используется смешанная система и процедура урегулирования картелей. Здесь последний может быть квалифицирован как административное, так и уголовное посягательство на устои конкурентной борьбы^[8].

Проведем сравнительный анализ антимонопольной политики в сфере борьбы со сговором на примере группы стран переходной экономики.

С начала 1990-х гг. в рамках рыночных реформ в странах переходной экономики началось активное выстраивание (а также импортирование) антимонопольных норм и институтов. С 1995 по 2003 г. количество стран со сложившимися «антимонопольными режимами» выросло с 35 до 100, при этом сам процесс импортирования институтов был серьезным вызовом для национального регулятора, о чем свидетельствуют скорость и частота изменения норм (в Эстонии новые законы о конкуренции были приняты в 1998 и 2001 гг., в Румынии – в 1996, 2004, 2010 гг.).

Проблема соглашений, ограничивающих конкуренцию (сговора), признается серьезным вызовом повсеместно, однако в каждой стране практика имеет свои важные особенности, как в рамках развития законодательной базы, так и в практике инфорсмента. В связи с этим важно проанализировать, насколько эффективным оказался опыт различных стран в формировании политики в данной сфере. При анализе опыта стран переходной экономики необходимо проанализировать в первую очередь следующие страновые особенности основных элементов:

1. Проблема классификации нарушения и ее разрешение. В частности, актуальна проблема разграничения сговора и согласованных действий. В ряде стран (Казахстане, России) существуют повышенные риски ошибок в связи с проблемой стандартов доказательств по делам о согласованных действиях, в том числе связанные с трактовкой степени информированности участников. Презумпция информированности участников рынка о действиях друг друга в сочетании с априори пониженными требованиями к доказательной базе создает угрозу для разграничения злоупотреблений и стандартных рыночных стратегий, в частности ценовой конкуренции.

2. Соотношение per se и rule of reason. В антимонопольной практике большинства стран различаются ограничения в контексте абсолютного запрета (per se), который часто используется в случае явного сговора, а также принципа rule of reason, который предполагает оценку не явления, но в первую очередь его последствий для потребителей и общественного благосостояния в целом. Переход к использованию принципа rule of reason произошел даже в США далеко не сразу, во многом благодаря роли академических исследований Чикагской школы. Немаловажную роль в переходе к новому принципу сыграл сам по себе рост роли экономического анализа в принятии антимонопольных решений. В экспертном сообществе существует много работ, посвященных проблеме поиска оптимального режима антимонопольного регулирования, дискуссия по данным вопросам далека от завершения. Под влиянием рекомендаций ЕС большинство стран ЦВЕ обратились к использованию подхода rule of reason, в частности Болгария или Венгрия, хотя есть и иные примеры (Эстония). Украина – пример наибольшего воплощения принципа rule of reason, однако используемые в законах расплывчатые критерии допустимости оставляют большой простор для субъективного толкования. В России мы можем наблюдать использование законодательства, аналогичного рекомендациям ЕС, но в практике арбитражных судов часто используется принцип абсолютного запрета антиконкурентных соглашений.

3. Законодательное разграничение горизонтального и вертикального антиконкурентных соглашений. Оно должно сопровождаться соответствующей дифференциацией при оценке последствий, определении размеров санкций. Горизонтальный сговор (сговор между конкурентами, особенно если есть такие последствия, как фиксирование цен, раздел рынка, сговоры на торгах) преимущественно рассматривается в рамках подхода per se с соответствующими серьезными санкциями вплоть до тюремного заключения. В то же время традиционный подход (но не во всех странах) к вертикальным соглашениям между поставщиком и дистрибьютором более мягкий (например, в Чехии, Словакии, Словении), с использованием rule of reason, суровые наказания за вертикальный сговор могут быть обусловлены наличием значительной рыночной власти участников. Так, многие работы посвящены обоснованию существенных положительных эффектов вертикальных соглашений, в частности в связи с защитой инвестиций в специфические активы и в рамках развития неценовых видов конкуренции. Для этой цели по рекомендациям ЕС активно вводилось и понятие hardcore cartel (однако данного термина, например, нет в Латвии или в России, а в Румынии и вертикальные соглашения часто трактуют как hardcore cartel).

4. Критерии допустимости соглашений. В частности, рассматривается роль порога De Minimus, который предполагает освобождать от ответственности за соглашения компании, которые занимают небольшую долю на рынке, и помогает сконцентрировать внимание регулятора на компаниях, существенно влияющих на рынок. В соответствии с рекомендациями EC рекомендуются пороги 5–10 % для горизонтальных соглашений и 10–15 % для вертикальных соглашений. В большинстве стран ввели соответствующие пороги в пределах 5–20 %, особые ситуации в Литве (кейсовый подход) и в России – 0 % для горизонтальных соглашений. Интересно, что в Казахстане порог для сговора (20 %) превысил порог для согласованных действий (15 % + выполнение условий).

5. Размер санкций и методология их расчета. Механизмы уголовного преследования за антимонопольные нарушения зачастую характеризуются значительными проблемами в правоприменительной практике, в том числе в России^[9]. Уголовные санкции не применяются в шести странах из рассматриваемых, используются в семи, в основном речь идет об очень редком кейсовом применении УК (например, в России, Казахстане, Чехии). Сложности в использовании связаны как с проблемами межведомственного взаимодействия (конкурентный орган и полиция), так и с проблемами экспертной оценки ущерба / дохода. Что касается административных санкций, то в большинстве юрисдикций установлена граница – 10 % от оборота компании.

6. Роль частного правоприменения (private enforcement) и возможности взыскания ущерба. Чьей инициативой должно быть вмешательство, направленное на защиту конкуренции, – государственных органов или частных лиц, пострадавших от контрагентов или конкурентов и обратившихся с иском в суд о взыскании ущерба? Вопрос, имеющий много последствий, в том числе и в плане ошибок первого рода^[10]. В странах переходной экономики частное правоприменение в основном остается гипотетической возможностью, прописанной в праве, но не имеющей реального механизма функционирования, однако активно используется как параллельный механизм в Польше и применяется при помощи консультаций регулятора в Венгрии, а также находится в процессе становления в Чехии и Словении.

7. Параметры программ освобождения от наказания (leniency programs) для участников, сдавшихся регулятору и предоставивших информацию о сговоре на определенных условиях. Тем самым может существенно сокращаться длительность функционирования картелей. Программы активно импортируются в страны переходной экономики. Жесткий режим условий программ освобождения от наказания мешает их развитию в Казахстане, Румынии и на Украине. В Венгрии, Словакии успешно внедряется персональная программа освобождения от наказания для менеджеров, которые могут получить до 1 % от собранного штрафа в обмен на раскрытие информации.

8. Влияние на эффективность антимонопольной политики непротиворечивой судебной практики. В частности, сложно переоценить усилия ряда стран по созданию специализированных антимонопольных судов (отделений судов), например в Польше, Болгарии.

В связи с тем, что во время существования СССР в промышленных отраслях доминировали, как правило, 2–3 предприятия, в современной России склонность к антиконкурентным соглашениям высока. По мнению руководителя федеральной антимонопольной службы РФ, картельные сговоры являются главной болезнью российской экономики, однако, и раскрываемость по антиконкурентным действиям постоянно растет.

Российская система противодействия картелям создавалась в условиях ускоренного становления рыночных отношений. Итогом развития российского антимонопольного законодательства в сфере организации борьбы с картелями является Федеральный закон Российской Федерации от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»^[11] и внесение в 2007 г. в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях^[12] дополнения, которые включают в себя административный запрет на заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничения конкуренции согласованных действий, координацию экономической деятельности.

Нарушителю российского антимонопольного законодательства грозит административная ответственность – штрафные взыскания. Участник картельного сговора, добровольно отказавшийся от участия в нем, а также сообщивший в антимонопольную службу о его существовании, от ответственности освобождается^[13].

Преобразования антимонопольного законодательства в Российской Федерации и опыт работы Федеральной антимонопольной службы России привел к функционированию действенной системы противодействия картелям – создана организационная структура, правовое и методическое обеспечение, введены специальные инструменты по доказыванию картелей.

Однако система не всегда действует достаточно эффективно и разумно в пределах воздействия на участников рынка, особенно необходимо отметить наличие недостаточно проработанного механизма мирного разрешения процедуры рассмотрения картельного сговора, а также в части наказания. В этих условиях рассмотрение практики различных стран имеет важнейшее значение^[14].

Выводы.

Картель – это разновидность антиконкурентного соглашения, форма монополистического объединения предприятий в пределах одного товарного рынка (горизонтальное соглашение) на договорной основе, преследующая своей целью получение сверхприбыли; она может существовать в виде ценового картеля, сговора на торгах или распределения территорий и потребителей.