Файл: Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий(Сущность понятия оперативно-розыскных мероприятий).pdf

Очевидно, что если гласное обследование жилища можно провести по правилам, максимально сходным с уголовно-процессуальными действиями, то для негласного и зашифрованного обследования соблюдение этих правил в полном объеме невозможно в принципе.

Понятие "жилище" в оперативно-розыскной деятельности должно интерпретироваться так же, как оно определено в уголовно-процессуальном законе: а) индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями; б) жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания; в) равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.

Обследование жилища производится по судебному решению, поскольку ограничивает соответствующее конституционное право. Вместе с тем в практической деятельности гласное обследование жилища в ряде случаев осуществляется без судебного решения, если с его проведением согласны все лица, проживающие в соответствующем жилище [20, с. 40].

Представляется, что в этом нет нарушения закона, поскольку указанные лица своим добровольным разрешением на обследование устраняют ограничение принадлежащего им конституционного права. Лица должны проживать в жилище на законных основаниях и присутствовать в жилище на момент начала оперативно-розыскного мероприятия. Согласие указанных лиц получается в письменной форме (как правило, в виде отдельного заявления), с обязательным указанием фамилии, имени, отчества, даты рождения лица, даты и времени составления указанного заявления. Ведомственный нормативный акт предусматривает для проведения остальных видов обследования составление распоряжения начальника оперативно-розыскного органа. Представляется, что обследование жилища может проводиться без этого документа, поскольку непосредственно законом его составление не предусмотрено.

Гласное обследование жилища производится с участием не менее чем двух понятых, которые должны воспринимать все действия, осуществляемые в рамках данного оперативно-розыскного мероприятия. В ходе гласного обследования жилища возможно визуальное восприятие обстановки и элементарные поисковые действия, являющиеся прямым продолжением визуального обозрения. Недопустим углубленный поиск, вскрытие помещений, взлом стен и полов, сейфов и т.п.

Важным является вопрос о порядке оформления результатов гласного обследования жилища. В соответствии с названным выше ведомственным нормативным актом результаты обследования иных объектов фиксируются в специальном протоколе обследования. При этом наиболее близкое к обследованию следственное действие оформляется протоколом осмотра места происшествия. Представляется, что результаты гласного обследования жилища также могут быть зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия, однако после этого все материалы оперативно-розыскной деятельности должны быть представлены в следственное подразделение, поскольку проведение следственного действия невозможно само по себе.

Нерешенным является вопрос о возможности изъятия в ходе гласного обследования жилища материальных объектов. В научной литературе справедливо обращается внимание на то, что законодательная регламентация по этому поводу практически отсутствует. Правоприменительная практика развивается по диаметрально противоположным направлениям.

Так, Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации признала изъятие наркотических средств в ходе обследования жилища незаконным, обосновав это тем, что данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Напротив, судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда признала изъятие наркотиков в рамках обследования жилища правомерным, указав, что проведение данного ОРМ до возбуждения уголовного дела было обусловлено необходимостью обнаружения следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, а также получения иной значимой информации. Изъятие в ходе обследования предметов и документов, имеющих значение для достижения целей и решения задач оперативно-розыскной деятельности, соответствует Федеральному закону "Об оперативно-розыскной деятельности". Верховным Судом Республики Ингушетия также были признаны законными действиями оперативных сотрудников, в ходе гласного обследования жилища изъявших наркотические средства.

Наибольшую сложность, но вместе с тем и важность для доказывания представляет порядок проведения негласного или зашифрованного обследования жилища. В практической деятельности выработан оптимальный алгоритм проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, соблюдение которого обеспечивает возможность использования результатов обследования в процессе доказывания.

Во-первых, после получения информации оперативный сотрудник обязан принять меры к установлению принадлежности жилища, в котором планируется провести оперативное обследование. Данные о собственнике запрашиваются в органах Росреестра или БТИ. Выясняется, не обладает ли какое-либо из проживающих в жилище лиц иммунитетом от уголовного преследования; такие сведения собираются оперативным путем и оформляются рапортом оперативного сотрудника.

После этого оперативный сотрудник составляет мотивированный рапорт на имя руководителя оперативно-розыскного органа, в котором указывает существо поступившей информации о возможности нахождения интересующих предметов на определенном объекте, и ходатайствует о проведении оперативного обследования данного объекта. Обращение в суд допускается после получения письменного согласия руководителя оперативно-розыскного органа, оформляемого в виде резолюции на рапорте.

Во-вторых, для проведения обследования жилища руководителем оперативно-розыскного органа выносится постановление о разрешении проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, в котором приводится обоснование необходимости проведения обследования жилища.

В-третьих, постановление о проведении обследования жилища рассматривается единолично судьей по месту нахождения оперативно-розыскного органа. По результатам судья выносит одно из двух решений: а) о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия, в этом случае в постановлении судьи должен быть указан точный адрес жилища и его владелец; в) об отказе в удовлетворении ходатайства. Постановлению судьи присваивается гриф секретности, оно передается оперативному сотруднику.

В-четвертых, на основании постановления оперативными сотрудниками осуществляется негласное проникновение в жилище. Во время нахождения в жилище могут произведены следующие действия: а) непосредственно визуальный осмотр жилища; б) запечатление обстановки с помощью технических средств (фотографирования, видеосъемки и т.п.); в) установка технических средств фиксации (скрытых видеокамер, портативных микрофонов и т.п.); г) сбор образцов для сравнительного исследования (изъятие части обнаруженного в жилище предмета или вещества).

Следует учитывать, что при негласном обследовании понятые не присутствуют, и результаты оперативно-розыскного мероприятия оформляются рапортом оперативного сотрудника. Составление протокола осмотра места происшествия в указанной ситуации представляется неправомерным, поскольку рассматриваемое оперативно-розыскное мероприятие не является следственным осмотром в силу отсутствия таких базовых для осмотра правил, как гласность проведения, проникновение в жилище в присутствии его собственника или официальных представителей жилищных организаций и т.п.

Исходя из сказанного, важно сформулировать следующее правило: в ходе обследования обнаруженные предметы не могут изыматься в полном объеме, допускается либо их исследование на месте, либо изъятие части вещества для исследования в стационарных условиях. По сути, данное правило является частным случаем более общего требования о проведении оперативно-розыскных мероприятий таким образом, чтобы не исключить последующее производство следственных действий, направленных на получение информации из того же источника. Поскольку обследование не имеет присущих следственным действиям механизмов и гарантий достоверности результатов (участия собственника и понятых, составления протокола), подтвердить впоследствии факт изъятия соответствующего предмета из конкретного жилища оказывается крайне затруднительным, а иногда и просто невозможным, в силу чего результаты оперативно-розыскного мероприятия не будут иметь доказательственного значения. Соответственно, при изъятии предмета целиком невозможно будет доказать наличие в действиях лиц состава преступления.

Как правило, результаты обследования используются для принятия решений о производстве следственных действий (осмотра, обыска или выемки), в ходе которых и происходит изъятие в полном объеме предметов и веществ, обнаруженных при проведении оперативно-розыскного мероприятия. Вопрос о возможности приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств предметов, изъятых непосредственно в ходе обследования, является достаточно спорным. Необходимо учитывать, что их изъятие производится без понятых, без составления протокола, без иных механизмов, удостоверяющих достоверность происхождения объекта.

Однако при этом принадлежность изъятого вещества к его основной части, изымаемой в рамках следственного действия, может быть подтверждена объективными способами (например, путем производства сравнительной экспертизы). В подобных случаях обвиняемому может быть инкриминировано совершение преступления с включением того объема вещества, который был изъят в ходе оперативно-розыскного мероприятия.

Так, оперативными сотрудниками была получена информация о том, что гражданин Республики Таджикистан Ш. занимается незаконным сбытом наркотических средств, которые хранит в арендуемой квартире. В судебном порядке было получено разрешение на проведение негласного обследования данного жилого помещения.

2.3 Особенности применения законодательных положений при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в местах лишения свободы

В качестве задач оперативно-розыскных мероприятий устанавливаются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

Оперативно-розыскная деятельность исходя из своего предназначения, принципов и правовой основы, которую составляют Конституция Российской Федерации, федеральные законы и принятые в соответствии с ними иные нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, является не просто средством, инструментом решения определенных задач, но и предпосылкой обеспечения доступа потерпевших к правосудию, защиты их прав, обеспечения безопасности общества и государства, которые испытываются на прочность со стороны новых вызовов и угроз, исходящих в том числе от современной преступности. Эта деятельность осуществляется как гласно, так и негласно, является продуктом длительного государственного развития, облеченным в современных условиях в правовую форму, а поэтому предполагает следование букве и духу не просто закона, а самой Конституции Российской Федерации. Это связано с тем, что в оперативно-розыскной деятельности для достижения конституционно значимых целей нередко и неизбежно в силу специфики этой деятельности приходится прибегать к ограничению некоторых конституционных прав личности на неприкосновенность жилища, на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.

При этом в силу Конституции Российской Федерации ограничение прав и свобод граждан возможно лишь на основании закона и лишь в конституционно признанных целях, а поэтому закон должен быть правовым и его положения не должны противоречить Конституции Российской Федерации. На данный вид деятельности возлагается особая функция - обеспечить безопасность личности, общества и государства и при этом строго следовать предписаниям закона с тем, чтобы не нарушить права и законные интересы лиц.

Минимизировать нарушение прав граждан произвольными или ошибочными действиями (бездействием) должностных лиц и органов - субъектов ОРД возможно, следуя точному исполнению требований закона всеми субъектами, наделенными полномочиями по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий. Вместе с тем любое положение закона предполагает его толкование правоприменителем, а законность его (правоприменителя) действий подлежит проверке и оценке, в том числе судом, на который возлагается функция правосудия, обеспечения прав и свобод человека и гражданина. При этом в толковании и применении законодательных норм неизбежно присутствует субъективный, человеческий фактор, а поэтому ориентиром для правильного и единообразного применения закона в его отраслевом и конституционно-правовом смысле служат именно судебные решения.