Файл: «ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА» (российское право как сложная регулятивная система).pdf

Такое системно-иерархическое построение обусловлено необходимостью избежать противоречий и коллизий между нормативными правовыми актами различной юридической силы. Но представленный подход является довольно узким. Он не принимает во внимание иные (кроме нормативных правовых актов) источники права, затрагивает взгляды лишь ученыхнормативистов и не учитывает точки зрения представителей других теорий источников права.

Наличие завершенной, структурно нефрагментированной, функционирующей системы источников права является важнейшим показателем эффективности действия права в обществе, его легитимности и легальности^[8].

Предложенная нами далее система источников права представляет собой сложную многоуровневую структуру, элементы которой находятся друг с другом во взаимосвязях.

Данная система состоит из трех уровней, каждый из которых составляет самостоятельную подсистему. Для формирования системы источников права на первом уровне мы выбрали четыре подсистемы, соответствующие четырем формам права: международное, юридическое, групповое и индивидуальное право. Выбор этих форм права обусловлен присущими им свойствами отражения многогранности понятия права^[9]. Являясь в целом неорганичной, данная система включает в себя подсистемы, обладающие неорганичными свойствами в разных пропорциях. Эта подсистема формального права действует не на согласованности элементов, а на отсутствии между ними противоречий. Скорее, это совокупность системного характера. В трех других формах права (индивидуальном, групповом и международном) неорганичные свойства системы выражены гораздо слабее. Такие подсистемы основаны на согласованности и взаимосвязи элементов.

Каждая из этих подсистем системы источников права на своем «микроуровне» является полноценной системой и включает уже на втором уровне всей системы свои подсистемы: источники появления права, источники действия права и источники изменения права^[10]. Кроме того, в рамках системы источников права можно обнаружить на третьем уровне самостоятельные сформировавшиеся подсистемы источников отдельного права (совокупность источников появления и действия права) и источники права в целом (источники изменения права) ^[11].

Источники изменения характеризуют изменение всего действующего права, по отношению к последнему эти источники представляют собой более крупную единицу, чем право, поэтому не входят в него и не являются его составной частью. Скорее наоборот, право входит в эти источники. Эти источники изменяют уже существующую правовую среду. Источники же появления права представляют собой некие перспективы, возможности которых в правовой среде существует нескончаемое множество, и если на них не оказывает влияние субъект права и они не отвечают определенным условиям актуализации, то находятся в состоянии покоя. Источники действия права становятся очевидными в результате актуализации источников по- явления права: осуществляется первоначальный толчок, импульс, «оживляющий» и приводящий право в действие.

Таким образом, представленная в данном параграфе система источников права с уверенностью позволяет говорить о существовании системы источников права не только в рамках узкого формально-юридического подхода, но и в контексте более широкого философско-правового понимания.

ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА.

2.1. Правовой обычай как древнейший источник права

Первым источником права был обычай, складывавшийся из длительного повторения поведенческих правил, одобряемых всеми членами первобытного общества. Обычай становился традицией и передавался от поколения к поколению, преобразуясь в юридическую норму.

Правовой обычай как источник права утратил свою лидирующую роль с появлением государства. Правовой обычай встречается в земельном, гражданском, природоресурсном праве и в других областях, где массовое повторение отношений приводит к становлению устоявшихся практик. Применительно ко всему частному праву понятие обычая закреплено в ст.5 ГК РФ.

На сегодняшний день обычай занимает весьма скромное место в правовой системе Российской Федерации.

Нужно отметить, что свою ценность обычно-правовые правила не потеряют и в будущем, так как без них правовой регламентации будут подвергаться все больше и больше деталей того или иного правоотношения, что является неэффективным с точки зрения законотворчества и нецелесообразным с точки зрения правоприменения.

Правовой обычай можно определить, как объективно сформировавшийся в результате многократного применения принцип или сложившуюся норму общественного поведения, которые базируются на эффективности и целесообразности их применения, а также обусловлены культурными и историческими факторами, санкционируемые, в последствии, государством и приобретающие характер источника права. Иными словами, это «вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права»^[12]. Таким образом, можно выделить ряд признаков, на которых основан феномен правового обычая:

- целесообразность;

- практичность и влиятельность поведенческого узуса, выработанного в результате совместной деятельности;

- многократность применения, как ведущий признак, без реализации которого невозможно добровольное исполнение правила индивидом без угрозы санкции (что наблюдается в практике реализации или соблюдения нормы права)^[13].

Сравнивая правовой обычай с другими источниками права, нужно обратить внимание на специфику его формы, как отличительного критерия. Обычай отличается меньшей формализованностью, характеризуется «свободой собственного усмотрения, согласованием индивидуальных воль», такое положение также обусловлено отсутствием строго-определенной санкции, последующей за неисполнением поведенческой нормы. Санкционирование обычая и дальнейшее его применение в виде правового, таким образом, значит не только исполнение воли законодателя, но и предполагает проявление общественного согласия с правилами социального порядка, на которых данный обычай строится^[14].

Правовой обычай находит свое отражение во всех типах права, так как данный феномен присущ каждой исторической эпохе, порождающей совокупность важнейших признаков права и его источников. Закрепление правового обычая в правовой системе общества определяется путем выдачи санкции правотворческим или судебным органом. В качестве источника права, правовой обычай чаще всего применяется в дополнение к нормативно- правовому акту либо как самостоятельный вид^[15].

Необходимо выделить ряд аспектов, подтверждающих важность процесса теоретизации правового обычая и его практического применения в правовой системе современной России.

1. Правовой обычай, как ошибочно полагает современное общество, не является анахронизмом. Опасность такого отношение к этому источнику права заключается в том, что оно порождает недоверие с одной стороны, и нежелание внедрять правовые обычаи в систему права – с другой, то есть фактически парализует всестороннее развитие права. Но нельзя отрицать тот факт, что обычное право развивается параллельно с любым обществом, что оно является неотъемлемой частью системы соответствующего сообщества, в связи с этим необходимо указать на прямую связь обычая с развитием государства. Обычное право – является не просто компонентом или догосударственной основой системы общества, оно также выступает условием преемственного и стабильного развития всякого государства.

2. В качестве следующего аспекта необходимо выделить вышеупомянутый мультикультуризм. Правовой обычай, безусловно, нужно рассматривать не только с прагматической точки зрения, так как обычное право выступает в роли не исключительно правового феномена, а культурно-правового. Задача государства в данном случае состоит в учете и развитии (придании обычаю правовой формы) обычаев и традиций того или иного народа, отдавая приоритет наиболее прогрессивным из них. Это необходимо прежде всего для того, чтобы обеспечить определенным категориям населения доверие к праву, так как именно в обычаях и традициях отражается представление народа о справедливости.

3. Теоретизация проблемы правового обычая проходит не только в рамках правоведения, но также в рамках антропологии, этнографии и этнологии. Предметное своеобразие и методология каждой из наук в совокупности позволяют проследить развитие обычно-правовых систем, а значит выявить исторические закономерности в праве. Обладая такими знаниями, возможен анализ современных правовых систем и механизмом с позиций прошлого опыта, что позволит наметить перспективы развития современного российского права.

4. Несмотря на то, что часть обычаев не получила теоретической разработки, а значит, не вошла в научный оборот и не утвердилась в правовой форме, обычное право на сегодняшний день обладает мощными ресурсами правового регулирования, и действует как наряду с нормативно-правовыми актами, так и в противовес им. Однако без санкции государства, обычай нельзя назвать правовым, и нельзя утверждать, что правовое регулирование в таком русле окажется эффективным, поэтому необходимо на данном этапе отказаться от правового монизма, внедряя в противовес принципы правового плюрализма как основополагающих компонентов правовой системы^[16].

В заключение, нужно сказать, что значение обычного права в различных правовых системах существенно отличается, что объясняется своеобразием исторического пути, рядом социальных, экономических и культурных факторов. В связи с этим важно отметить, что роль правового обычая наиболее существенна в тех странах, развитие которых проходило эволюционным путем, без внедрения чуждых обществу идеологий и переделом экономических систем. Именно эволюционный характер развития общества и государства обеспечивает преемственность основных социальных установок и институтов, которые, в свою очередь, обеспечивают функционирование обычного права, как части системы общества на любом этапе его развития.

В современном законодательстве правовому обычаю посвящена ст. 5 ГК РФ, в которой под обычаем понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» ^[17].

Возрастание роли правовых обычаев в сфере гражданско-правового регулирования и выделение законодателем разных видов правовых обычаев позволяет сформулировать следующие предложения по совершенствованию ГК РФ. Как представляется, положения ст. 5 ГК РФ должны быть приведены в соответствие со ст. 421 ГК РФ (п. 5 которой должен быть исключен); ст. 5 ГК РФ должна быть изложена в следующей редакции:

«1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

3. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон» ^[18].

Таким образом, в соответствии со ст. 5 ГК РФ правовой обычай признается источником современного гражданского права; сфера применения обычая в договорных отношениях ограничена, наряду с нормативными правовыми актами, общепризнанными принципами и нормами международного права, а также международными договорами (ст. 7 ГК РФ). Однако по юридической силе правовые обычаи уступают соответствующим положениям законодательства либо договорам (п. 2 ст. 5 ГК РФ), что и определяет место обычая в системе источников гражданского права^[19].

Следует учесть, что своего значения правовой обычай не утратит и в дальнейшем, поскольку предвидение различных тонкостей гражданских правоотношений, порядка их возникновения, изменения и прекращения в законодательстве либо договоре невозможно и нецелесообразно, а правовые обычаи более гибки и могут своевременно «подстраиваться» под нужды субъектов гражданского права.

2.2. Судебный прецедент

На современном этапе развития юридической науки в России одной из дискуссий является вопрос о месте судебного прецедента в системе источников российского права. Много споров и мнений среди ученых и юристов, в том числе сторонников, и тех, кто не согласен с утверждением, что судебный прецедент является источником права.