Файл: Теория происхождения права (Общая характеристика права).pdf

В современных странах базовыми источниками официального выражения и закрепления положений позитивного права являются:

- законы и другие нормативные акты, которые принимаются компетентными государственными органами власти и управления либо при помощи всенародного референдума;

- общепризнанные принципы и положения международного права;

- судебный или административный прецедент;

- источники религиозного характера (книги, трактаты, священные писания);

- юридический обычай;

- нормативно-правовой акт;

- доктрина, либо правовая наука;

- договоры нормативно-правового характера.

1.Чаще всего юридические положения находятся нормативно-правовых актах государства. Юридический акт является самым распространенным и базовым правовым источников, где имеются положения права, определенные либо признанные государством.

2.Общепризнанные принципы и положения международного права являются приоритетными перед законами либо другими источника права внутри государства. Согласно с ч.4 ст. 15 Конституции РФ^[22] «общепризнанные принципы и положения международного права и договоры РФ выступает в качестве составной части ее системы права. В том случае, если международным договором РФ определены другие правила, чем установленные законом, то применению подлежат правила международного договора.

3.Правовой прецедент создается в том случае, когда по причине неопределенности либо противоречивости правовых предписаний суд создает новые правовые положения по причине обнаруженных коллизий в праве при отсутствии соответствующего юридического акта.

4. Такие книги религиозного характера, как Талмуд, Коран, Библия выступают в качестве древних правовых источников и сохраняют свое значение в системах права традиционного плана. В них имеются религиозные положения, признанные государством обязательными для всех. На данный момент тексты религиозного характера в качестве источников больше всего характерны для мусульманского права, что выступает в качестве характерной черты данной системы права.

5.Правовой обычай – самый древний источник позитивного права. Он был распространен в эпоху средневековья. К данным источникам следует отнести Русскую Правду, Законы Ману, Законы Хаммурапи).

Правовой обычай – это сложившаяся с ходом истории и укоренившаяся с учетом постоянного и единого использования правил поведения, благодаря чему ставшее сложившимся правилом поведения, которое санкционировано после государством.

6. Договоры нормативно-правового характера. Правовой договор как источник права существует во всех системах права. Правовые договоры не только определяют права и обязанности участников правовых отношений, однако и устанавливают обязательные правила поведения, которые адресованы субъектам права на некоторый период времени.

Следовательно, правовой договор следует определить как соглашение по поводу определения, изменения либо прекращения прав и обязанностей взаимного характера.

7.Доктрина, либо правовая наука, - это изложение юридических принципов, положений в трудах авторитетных деятелей правовой науки, которым придается обязательное значение.

Следовательно, несмотря на отличия внешнего характера, мы можем наблюдать, что национальные юридические системы права в современное время, особенно романо-германская и англосаксонская, основываются на общих культурных ценностях, уважения прав и свобод человека и гражданина. Поэтому, право в современное время взаимодействует с иными системами права, что приводит к заимствованию некоторых юридических положений, а также целых институтов права. Это приводит к быстрому развитию и совершенствованию права и структуры нормативного регулирования как внутри государства, так и за его пределами.^[23]

Глава 2.Основные теории происхождения права

2.1.Теологическая, патриархальная, органическая теория права

Учения о возникновении права обычно тесно связаны с концепциями происхождения государства, хотя и содержат немало специфического. Нередко проблемы правообразования рассматриваются в единстве с проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

Уже несколько тысячелетий люди проживают в условиях государственно-правовой действительности: они выступают в качестве граждан либо подданных конкретного государства, подчиняются воле государства, сообразуют собственные действия с юридическими требованиями и предписаниями. Естественно, еще в древнее время они начали думать о вопросах, связанных с путями и причинами формирования государства и права. Было образовано большое количество различных теорий, которые совершенно по-разному отвечают на подобные вопросы. Множественность данных теорий объясняется различиями социальных и исторических условий, в которых проживали их авторы, многообразием философских и идеологических позиций, которые они занимали^[24].

По всей видимости, нет никакого смысла изучать точки зрения, исходящие из непознаваемости путей формирования и сущности государства и права, а также тенденции, которые отождествляют государство и общество, которые считают, что право и государство – это вечные явления, которые характерны для любого общества, так как возникают вместе с ним в одно и то же время. Следует рассмотреть теории, различающие общество и государство, а также выделяющие происхождения права и государства как специфической проблемы.

В качестве одной из основных и первых теорий возникновения государства и права является теологическая, которая объясняет их формирование волей бога. К ее представителям следует отнести большое количество религиозных деятелей Д. Востока, Европы в средние века, а также представителей Ислама и современной церкви католиков. Теологическая теория не устанавливает определенных путей, методов практической реализации данной божественной воли^[25].

Одновременно она отстаивает принцип вечности и незыблемости государства, необходимости всеобщего подчинения воле государства как божественной воле, однако одновременно и зависимости воли государства от воли бога, которая проявляется с помощью церкви и иные организации на религиозной основе^[26].

Теологическую теорию невозможно доказать, так же, как и нельзя в прямой форме опровергнуть: вопрос о ее истине подлежит решению совместно с вопросом о существовании Высшего Разума и Бога, то есть это в конечном счете вопрос веры.

Патриархальная теория была сформирована глубоко в древности, в качестве ее основателя выступает Аристотель, но такие идеи были высказаны и в сравнительно недалекие времени (Михайловский, Фильмер и т.д.).

Сущность данной теории заключается в том, что государство формируется из разрастающейся семьи. Глава данной семьи является главой государством, т.е. монархом. Его власть, следовательно, - это продолжение власти потомков, монарх выступает в качестве отца для всех своих подданных. Из данной теории логично вытекает вывод о необходимости подчинения всех людей власти государства и ее законам.

Базовые нормы патриархальной теории в убедительной форме опровергаются наукой современности. Нет ни одного свидетельства из истории такого способа формирования государства. Наоборот, определено, что семья на патриархальной основе была создана вместе с государством во время разложения первобытно-общинного строя. Также в обществе, где существует подобная семья, связи родственников довольно быстро утрачиваются.

Одновременно данная теория привлекает внимание к семье. Семья – это небольшая ячейка общества, и ее форма, и существование воздействуют на общественное развитие, образуют некоторые предпосылки для формирования государства.

Органическая теория сформировалась в 19 веке по причине возникших успехов естествознания, несмотря на то, что определенные идеи были высказаны существенно раньше. Так, определенные мыслители Древней Греции, в т. ч. Платон считали, что государство – это организм, а государственные законы – это процессы психики человека.

Формирование дарвинизма привело к тому, что большинство правоведов и социологов начали распространять закономерности биологии на процессы социологии. В качестве представителей данной теории выступали Г. Спенсер, Прейс, Блюнчли, Вормс и многие другие^[27].

Согласно органической теории происхождения государства и права само человечество формируется как результат эволюции животного мира от низшего к высшему. Постоянно развитие приводит к консолидации людей в процессе естественного отбора в один, единый организм – государство, где правительство исполняет мозговые функции, осуществляет управление всем организмом, применяя, в частности, право как импульсы, которые передаются мозгом. Низшие классы осуществляют реализацию внутренних функций, т.е. проводят обеспечение ее жизнедеятельности, а господствующие классы реализуют внешние функции, т.е. оборону и нападение.

Некорректность органической теории формировании государства и права можно определить в следующем. Все сущее обладает разными уровнями проявления, жизнедеятельности и бытия. Развитие каждого из уровней устанавливается характерными данному уровню законами (законами биологии и химии, классической и квантовой механики).

Невозможно объяснить эволюцию животного мира, учитывая только законы химии либо физики, также нельзя распространять законы биологии на развитие общества в целом, и человека в частности. Однако определенные положения органической теории имеют право на жизнь и могут быть использованы как аналоги для понимания процессов, которые связаны с формирование государства^[28].

2.2.Теория насилия и общественного договора. Психологическая и историко-материалистическая теория

Теория насилия была создана в 19 веке. В качестве ее представителей следует отметить Е. Дюринга, Л. Гумпловича, К. Каутского и многих других. Они объяснили формирование прав и государства военными и политическими факторами: завоеванием одним племенем другого, соседнего племени. Для того, чтобы подавить порабощенное племя необходимо было создать аппарат государства, принимать необходимые законы. Формирование государства, следовательно, подлежит рассмотрению как практическая реализация закономерности подчинения сильному слабого. В своих рассуждениях сторонники данной теории опирались на известные факты в истории, когда большинство государств было создано по итогам завоевания одним народом другого^[29].

Оценивая данную теорию, необходимо отметить, что она определяет один из частных случаев формирования государства. Однако для создания государства необходим уровень развития общественной экономики, позволяющий содержать аппарат государства. Если данный уровень не достигнут, то завоевания самостоятельно не смогут привести к формированию государства. Для того, чтобы в результате завоевания сформировалось государство, к этому времени должны быть созданы условия внутреннего характера, что имело место при создании германских либо венгерского государств^[30].

Представителями психологической теории, которая была сформирована в 19 веке, были Л. И. Петражицкий и Г.Тард. Они придерживались мнения, что государство и право было образовано при помощи свойств психики человека: потребностями подражания, подчинения, осознанием своей зависимости от элиты первобытного общества, осознания справедливости конкретных вариантов действия и отношений^[31].

Естественно, что закономерности социального характера подлежат реализации через поведение человека и его деятельность. По этой причине свойства психики человека оказывают некоторое воздействие на практическую реализацию данных закономерностей. Однако, с одной стороны, это воздействие не выступает в качестве решающего, а с другой - сама психика человека создается под воздействием определенных социальных, экономических и других внешних условий. Поэтому именно данные условия необходимо учитывать в первую очередь^[32].

Теория общественного договора была создана в работах мыслителей периода ранней буржуазии: Дж. Локком, Томасом Гоббсом, Ж.Ж. Руссо и многими другими, то есть в 17 – 18 веке. По данной теории до создания государства люди располагались в «естественном состоянии», которое было необходимо понимать совершенно по-разному (личная свобода неограниченного характера, всеобщее благоденствие, война всех против всех и др.)^[33].

Во многих концепциях входит принцип «естественного права», то есть наличия у каждого из людей естественных, неотъемлемых прав, которые были получены от Природы либо от Бога. Для того, чтобы обеспечить стабильны уровень жизни, люди заключают друг с другом соглашение о формировании государства, в добровольной форме передавая ему определенную часть собственных прав. Данные положения отражаются в конституциях большинства западных стран.