Файл: Общая характеристика оперативно-розыскных мероприятий (Понятие и классификация оснований проведения оперативно-розыскных мероприятий).pdf

2.2 Получение компьютерной информации как самостоятельное оперативно-розыскное мероприятие

Федеральным законом от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ введено новое оперативно-розыскное мероприятие (далее — ОРМ) — «получение компьютерной информации» (далее — ПКИ). Ни федеральный закон, ни подзаконные акты, в том числе ведомственные нормативные правовые акты МВД России, не раскрывают содержания данного мероприятия. Нет его и в модельном законе об оперативно-розыскной деятельности.

В то же время представляется очевидным, что органы, осуществляющие ОРД, сталкиваются с компьютерной информацией далеко не впервые и ранее успешно получали ее в ходе других ОРМ, в первую очередь в ходе снятия информации с технических каналов связи (далее — СИТКС), обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее —обследование) и наблюдения. Указанное обстоятельство обусловливает закономерные вопросы правоприменителей о порядке проведения рассматриваемого ОРМ и научного сообщества — об обоснованности его появления.

Несмотря на относительную новизну этого мероприятия, подходы к уяснению его содержания в научной литературе уже сформулированы.

Так, Р. Р. Мамлеев дает следующее определение получению компьютерной информации: «Это совокупность средств и способов исследования компьютерной системы с целью обнаружения и документирования материальных следов, сопутствующих подготовке или совершению преступлений, которые могут содержаться в компьютерной системе в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи».

Ю. В. Волгин определяет ПКИ как комплекс действий с использованием специально разработанных технических и программных средств, направленных на поиск и извлечение компьютерной информации, а также приведение ее к форме, позволяющей проанализировать и оценить ее содержание, проводимых оперативно-техническими подразделениями федеральной службы безопасности и органов внутренних дел.

С. В. Баженов полагает, что ПКИ осуществляется путем получения информации, содержащейся на жестком диске компьютера или иных электронных носителях, связанных с компьютером каналом связи на основе технологии удаленного доступа по информационно-телекоммуникационным сетям, в том числе с применением заблаговременно внедренных закладных устройств и (или) программного обеспечения.

---

По мнению А. Ю. Шумилова, в рамках ПКИ подлежат контролю и фиксации характеристики магнитных полей, возникающих при обороте компьютерной информации в сети электрической связи (компьютерной сети).

Анализ приведенных точек зрения позволяет сделать вывод о том, что авторы, исследовавшие рассматриваемое мероприятие, фактически понимают под ним разновидность либо обследования (Р. Р. Мамлеев, Ю. В. Волгин, С. В. Баженов), либо снятия информации с технических каналов связи (А. Ю. Шумилов).

Вместе с тем, не ставя по сомнение саму необходимость получения компьютерной информации в ходе решения задач оперативно-розыскной деятельности, считаем закрепление в законе ПКИ в качестве самостоятельного оперативно-розыскного мероприятия не вполне обоснованным. Приведем ряд аргументов в поддержку данного тезиса.

Компьютерная (электронная документированная) информация может существовать в двух состояниях:

а) передаваться по каналу связи;

б) храниться на машинном носителе.

Рассматривая первое состояние, вынуждены отметить, что информационные сообщения передаются от абонента к абоненту (абонентам) с использованием существующих информационно-телекоммуникационных технических каналов связи. В таком случае ее контроль и получение оперативно-розыскными органами охватывается целью и содержанием ОРМ «снятие информации с технических каналов связи».

Второй случай сложнее. Во-первых, вне зависимости от того, соединены электронные носители с компьютерами или иными устройствами, ее получение по своей правовой природе представляет собой обследование или исследование в зависимости от того, требуются ли для ее отыскания (сохранения, изъятия) специальные познания.

Именно такой подход сложился в отечественном уголовном процессе, где специальное следственное действие для получения компьютерной информации не предусмотрено. Очевидно, что ранее действовавшая редакция ФЗ «Об ОРД» не позволяла эффективно получать компьютерную информацию в рамках обследования, т.к. в названии данного ОРМ четко перечислены объекты обследовании: помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства. Отдельных предметов, в том числе компьютеров, в названии рассматриваемого ОРМ нет, хотя в следственной практике самым распространенным видом осмотра (процессуального аналога обследования) является именно осмотр предметов, в том числе вещественных доказательств.

Безусловно, на момент принятия закона № 374-ФЗ это являлось проблемой, и эту проблему необходимо было экстренно решать. Однако, по нашему мнению, решать ее необходимо было не введением нового ОРМ, а корректированием названия ОРМ «обследование…», а именно исключением из него перечня подлежащих обследованию объектов. Более того, появление ПКИ не решило проблему обследования иных предметов (не компьютеров), в связи с чем не теряют актуальность предложения по уточнению названия обследования, уже давно сделанные В. М. Атмажитовым, В. Г. Бобровым и А. Е. Чечетиным и поддержанные другими авторами, например, по возврату к традиционному названию данного метода ОРД — «оперативный осмотр».

---

До принятия закона № 374-ФЗ в практике встречались случаи получения компьютерной информации в рамках обследования помещений, в которых находились компьютеры, однако такой способ получения следует считать неким суррогатом, способным породить вопрос о законности результатов такого ОРМ.

Во-вторых, в интересах решения задач оперативно-розыскной деятельности возникает потребность обнаружения, изучения и фиксации компьютерной информации путем удаленного доступа к ней. Однако решение задачи удаленного доступа к компьютерной информации также не требовало введения нового оперативно-розыскного мероприятия. Действительно, удаленный доступ к электронным информационным ресурсам является лишь организационно-тактической формой обследования, но никак не самостоятельным мероприятием. Более того, законодательству и практике давно известны опосредованные, в том числе применением различных технических устройств, формы таких мероприятий, как обследование и наблюдение.

Следует также отметить, что если электронная документированная информация не просто хранится, а в момент проведения мероприятия обрабатывается с использованием средств компьютерной техники и целью оперативных подразделений является фиксация именно происходящих изменений, то данные действия следует относить к ОРМ «наблюдение».

Продолжая наши рассуждения, отметим, что в связи с появлением нового мероприятия в ФЗ «Об ОРД» произошли связанные с этим изменения, касающиеся условий проведения мероприятий. Так, ч. 2 ст. 8 названного закона приобрела следующею редакцию: «Проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения…». Данное уточнение поставило под вопрос устоявшиеся представления о предварительном судебном контроле в оперативно-розыскной деятельности. Ранее законодатель связывал необходимость получения судебного решения на проведение ОРМ не с видом мероприятий, а с фактом ограничения при их проведении обозначенных прав. В настоящее время формулировка закона стала допускать двоякое толкование, поскольку непонятно, всегда ли ПКИ должно проводиться только на основании судебного решения, или только в тех случаях, если при его проведении ограничиваются перечисленные выше права?

---

Возможно, внесенное в ч. 2 ст. 8 уточнение является напоминанием оперативно-розыскным органам, что при проведении и этого мероприятия указанные права могут ограничиваться. Такая гипотеза не исключена, но выглядит довольно странно с точки зрения юридической техники.

Правоприменитель и ранее без специальной оговорки знал, что, несмотря на неочевидность, некоторые мероприятия в ряде ситуаций требуют судебного санкционирования, например наблюдение или обследование, проводимые в жилище, или наведение справок в компаниях — операторах связи, если запрашиваются сведения о соединениях абонентов.

В то же время в ч. 9 ст. 8 анализируемого закона при проведении мероприятий по основаниям, предусмотренным пунктами 1—4 и 6 части второй статьи 7 (в рамках так называемой «допускной работы») не говорится о запрете проведения ПКИ, при том что проведение иных ОРМ, ограничивающих перечисленные конституционные права, не допускается.

Такая двусмысленность не способствует повышению эффективности правоприменения и защищенности прав граждан при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Принятые изменения привели и к разрушению представлений о самой системе оперативно-розыскных мероприятий. Ранее, несмотря на отсутствие в законе их определений и порядка проведения, общепринятым основанием выделения всех мероприятий был способ получения оперативно-розыскной информации. Исключением из этого правила были мероприятия СИТКС и ПТП, которые соотносятся как общее и частное, что также рождало предложения об объединении данных мероприятий в одно. Кроме того, как справедливо отмечает А. Л. Осипенко, название ПКИ указывает только на разновидность информации, подлежащей обнаружению, извлечению и получению в распоряжение оперативно-розыскных органов. Безусловно, получение информации в ходе данного ОРМ имеет некоторые специфичные черты, связанные, например, с внедрением специализированного программного и (или) аппаратного обеспечения в отдельные компьютеры, коммуникационные устройства, локальные сети или сегменты (узлы связи) глобальной сети, однако, по нашему мнению, это все-таки опосредованные (технически или программно) формы проведения давно существующих мероприятий.

Таким образом, с введением нового оперативно-розыскного мероприятия ПКИ законодатель допустил новую формально-юридическую ошибку в критерии дифференциации оперативно-розыскных мероприятий. С сожалением должны констатировать наличие аналогичной проблемы и в уголовном процессе. Законодательное закрепление следственного действия «получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» наряду с закрепленными в ст. ст. 21, 144 УПК РФ правами субъектов расследования направлять обязательные для исполнения запросы и истребовать документы в нашем сознании создает впечатление нежелания законодателя использовать правила и приемы юридической техники в принципе при подготовке проектов нормативных правовых актов. По аналогичному пути пошло и развитие оперативно-розыскного законодательства.

---

В модельном законе стран СНГ об оперативно-розыскной деятельности закреплено ОРМ «мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем». Хотя данный закон и является ориентиром для стран-участниц в вопросе формирования национального оперативно-розыскного законодательства), наличие названного мероприятия также не обосновывает появление ПКИ в отечественном законодательстве. Во-первых, в модельном законе с 1998 года закреплено 17 ОРМ, некоторых из них у нас нет. Во-вторых, очевидно, что ПКИ и «мониторинг информационно-телекоммуникационных сетей и систем» — не одно и то же. Мониторинг предполагает систематическую или, как минимум, периодическую, от случая к случаю, деятельность. Правильная в целом идея мониторинга, по нашему мнению, не может быть реализована в рамках действующей системы оснований для проведения ОРМ, закрепленной в ст. 7 ФЗ «Об ОРД». В то же время при наличии соответствующих оснований информационно-телекоммуникационные сети и системы вполне могут быть объектом обследования.

Подводя итог, отметим, что внесение в ФЗ «Об ОРД» давно назревших изменений, позволяющих более эффективно получать компьютерную информацию в целях борьбы с преступностью и обеспечением безопасности, было сделано неверно с точки зрения юридической техники. Получение такой информации в зависимости от сложившейся оперативно-тактической ситуации и от состояния, в котором данная информация находится, может и должно происходить в рамках мероприятий СИТКС, обследования, наблюдения, исследования предметов и документов. Проблема ограниченности возможностей получения компьютерной информации в рамках ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» должна решаться уточнением названия данного мероприятия путем исключения из него перечня обследуемых объектов. При таком подходе ПКИ следует исключить из перечня оперативно-розыскных мероприятий.

2.3 Проблемы правового регулирования проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права человека

Как было отмечено ранее, на основании положении Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (с последующими изменениями и дополнениями) под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач оперативно-розыскной деятельности.

---