Файл: Понятие и виды источников права.(Понятие источников права).pdf

Свое историческое и генетическое начало романо-германская правовая семья берет в Древнем Риме, в римском праве. Это прежде всего отличает данную правовую семью от англосаксонской и всех других существующих в современном мире правовых семей. Именно в этом заключается ее главная особенность.^[15]

Тесная связь с римским правом во многом предопределила другие особенности романо-германского права:

основной источник – нормативные правовые акты;

главная роль в формировании права отводится законодателю;

четко выраженное деление на отрасли права;

ярко выраженное деление на частное и публичное право;

высокий уровень нормативных обобщений достигается при помощи кодифицированных нормативных актов.^[16]

В романо-германской правовой семье, как правило, используются следующие источники права:

• нормативно-правовые акты;
• правовые обычаи;
• нормативные договоры;
• общие принципы права, именуемые иногда в научной литературе как "высшие принципы";
• общие принципы и нормы международного права;
• доктрины, с помощью которых вырабатываются многие принципы романо-германского права.

В романно - германской правовой семье используется и судебная практика, судебные прецеденты, которые, однако, не играют такой важной роли как в странах англосаксонской семьи. ^[17]

Основы англосаксонской правовой системы были сформированы в Англии. Затем благодаря активной колониальной политике были распространены и на другие континенты. В настоящее время данный тип правовых систем существует в Англии, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии и ряде других стран. Примерно одна треть населения живет в правовых рамках, определенных именно англосаксонской правовой системой. Формирование англосаксонской системы права началось еще в XIII в., когда были образованы и действовали так называемые разъездные королевские суды. В своей деятельности они руководствовались в основном обычаями, а также практикой местных судов. В результате судьи выработали общие правила, принципы и подходы к разрешению споров из различных сфер общественной жизни. Таким образом, сложилось так называемое «общее право», которое первоначально было неписаным. В дальнейшем решения королевских судов стали использоваться в качестве руководства в принятии решений другими судами по аналогичным делам. Таким образом, судебная практика стала одним из основных источников права. ^[18]

---

Мусульманская правовая семья чрезвычайно колоритна и специфична. По сути, это не только одна из крупнейших юридических семей, но и единственная чисто религиозная юридическая семья, которая сохранилась в чистом виде до наших дней и продолжает успешно функционировать в современном обществе.

Выделяют четыре основные формы (так называемые «четыре корня») мусульманского права:

1) Коран (главную священную книгу му- сульман);

2) сунну (жизнеописание пророка Му- хаммеда);

3) иджму (мнения авторитетных ученых- правоведов, то есть фактически юридическую доктрину);

4) кийяс (применение права по аналогии).^[19]

Структура мусульманского права своеобразна. Здесь нет деления на право частное или право публичное. Однако существует определенная интеграция однородных норм в соответствующие блоки (отрасли). Можно назвать такие отрасли, как право личного статуса, регулирующее семейные, наследственные и другие отношения; уголовное право, основанное на различии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (тазир) наказаниями.

2.Виды источников права

2.1 Правовой обычай

Правовой обычай представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и важнейших источников права.^[20]

Общепризнано, что некоторые источники права, претерпев значительную эволюцию с древних времен, сохранились в правовых системах и по сей день. К ним относится, в частности, и правовой обычай. Как справедливо полагает Н.Н. Разумович, «хотим мы этого или нет, обычное право действует. Оно существует, и будет существовать столько, сколько просуществует право, оказывая влияние на правовое развитие, восполняя пробелы в зонах правового общения, а также там, где закон о предписания нежизнеспособны». Речь идет, в частности, об обычаях местных (на уровне отдельных общин или сообществ), региональных, общих (на уровне нации, народа) и локальных и др. ^[21]

По содержанию она остается той же нормой поведения, что и до ее санкционирования государством, но в то же время приобретает возможность государственного принуждения: если сила привычки не срабатывает в процессе ее нормального осуществления, государство присоединяется к делу.

---

Исторически право каждого народа развивалось как установленный порядок отношений между людьми, непосредственно обусловленный осознанной необходимостью соблюдения универсальных правил (обычаев) в процессе совместного участия в производстве, обмене, распределении и потреблении. Эти правила разрабатывались под влиянием объективных потребностей жизни, практической деятельности людей, организованной в обществе. Так возникло, в частности, право древнеиндийское, древнегреческое, древнеримское, древнегерманское, древнерусское и др. Так, «Русская правда» представляет собой систематизированную запись наиболее важных обычаев. Такую же характеристику имеют, например, Законы Ману и Законы Хаммурапи. Значительное внимание к обычаям, как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника права было развито и отмечено Юлианом, который признавал его той же силой и той же основой, что и закон, законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. Значительное распространение правовой обычай как источник права получил в России. Русский исследователь В. И. Сергеевич отмечал, что в России достаточно длительный период развития государства, вплоть до установления самодержавия, понятия «закон» и «обычай» считались синонимами. Все общественные отношения подчинялись действию только обычая: «частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т. д. – все было основано на обычае. Такой же позиции придерживался и М. Ф. Владимирский-Буданов, который указывал, что „законодательство старается лишь узаконить обычай». ^[22]

Существует два способа государственного санкционирования обычая:

• указание на него в нормативно-правовом акте (отсылки к обычаю);

• использование его в качестве нормативной основы судебного решения.

В том случае, если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в тексте нормативно-правового акта или положена в основу судебного прецедента, обычай не обретает качества самостоятельного источника права (правового обычая): его норма начинает существовать в форме нормативного юридического акта или судебного прецедента. ^[23]

Для того чтобы стать всеохватывающим требованием обычаи должны были быть полезными людям и известными на протяжении достаточно длительного времени, приниматься как данность всеми, иметь глубокую моральную и этническую подоплеку, а подчас обладать и качеством сакральности (священности, обрядовости).

---

Термин "обычай" обычно трактуется неоднозначно в современных правовых системах. Часто наряду с ними используется понятие “обыкновение”. Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений. Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

• носят локальный характер;
• тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
• их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
• их применение обеспечивается санкцией государства;
• отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.^[24]

В международном праве обычай является не только формой выражения традиционных норм, но и важным способом создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Обычай как форма права обладает следующими признаками:

• Длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
• Определенность правила поведения, его оформленность;
• Не противоречит нормативным правовым актам;
• Действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарное, по прямому разрешению или указанию;
• Разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;
• Признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной стороны порядке.

Однако не все обычаи становятся законными и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие общепринятыми, могут быть реализованы в нравственных, религиозных, корпоративных и других отношениях. Государственные органы не участвуют в этих отношениях. То есть ряд обычаев не получает никакой оценки со стороны государства и они функционируют автономно. Правовым обычаем, как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.^[25]

---

Например, ст. 19 Гражданского Кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин действует в правоотношениях "под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а так же отчество, если иное не вытекает из закона и национального обычая".^[26]

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право, постепенно вытеснялись законами и другими формами права, становились второстепенными его источниками. С возникновением крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативно-правовыми актами не только не замедлился, а, наоборот, ускорился. ^[27]

В российской правовой системе роль правового обычая как источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая имеются в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако правоведы предполагают, что значение обычая для российского права должно возрасти. Уже введена в Гражданский кодекс РФ ст. 5 "Обычаи делового оборота". Часть первая этой статьи гласит: "Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательном, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". ^[28]

Практическое значение обычая заключается, во-первых, в том, чтобы облегчить понимание закона, тем самым служить дополнением к нему; во-вторых, составить содержание закона, т. е. быть его источником. Задача законодателя состоит в том, чтобы критически относиться к обычаям и решать вопрос об их разумности, прежде чем санкционировать или признавать. ^[29]

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что роль обычая в разных отраслях права различна. В конституционном праве роль его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна и Российская правовая система не должна идти по пути исключения обычаев из системы источников права.

2.2. Судебный прецедент как источник права

К источникам права также относится судебный прецедент, представляющий собой весьма сложное и многогранное правовое явление, во многом зависящее от исторических, социальных, политических и иных традиций, конкретных условий правовой среды.

---