Файл: Понятие и виды источников права.pdf

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Проблема форм или источников права в теории государства и права являются одной из базовых, традиционных. Вместе с тем данная проблема является одной из дискуссионных и мало затронутых в правовой литературе. Источники (формы) права – это формы внешнего его выражения. Они имеют достаточно богатое развитие, получившие начало от казуистических написаний, фиксированных на камнях, коже или бересте до норм, выведенных на электронные справочники. Определение понятия «источник права» используется в множествах смыслах. Его определение неоднозначно. Существует большое количество противоречивых оценок.

Степень научной разработанности. Научной разработанность определяется наличием современных исследований, Л. Г. Бирюковой^[1], О. С. Болговой^[2], Н. Е. Садохиной^[3], С. В. Мирошник^[4], В. А. Рыбакова^[5] посвященных рассматриваемым нами проблемам. На соотношение понятий источники права и форма права в науке сложились две точки зрения. Одни ученые, например, Малько, Комаров полностью отождествляют эти понятия. Большинство ученых, например, Лазарев, Первалов, Керельский и другие считают, что понятие источники права шире по смыслу, чем термин формы права. Таким образом, актуальность темы исследования обуславливается высокой практической значимостью изучения источников права для юристов, а также существованием дискуссионных вопросов внутри данной темы и необходимостью дальнейшего их изучения. Как объект современных правовых исследований заявленная проблема представлена диссертациями – А. Н. Алексеевой «Проблематика соотношения понятий источники и формы права» 2014 и другими.

Перечисленные научные труды в своей совокупности свидетельствуют о теоретической и практической значимости указанной проблемы и представляют попытку ее решения.

Объект исследования составляют формы внешнего выражения и закрепления правовых норм.

Предметом исследования выступает научная литература, НПА, акты толкования и иная литература на вышеуказанную тематику.

Целью настоящего исследования является изучение основных источников (форм) права.

В процессе достижения поставленной цели осуществлялись следующие основные задачи:

1. Определить понятие и виды источников (форм) права;

---

2. Определить понятие, признаки и классификации обычаев;

3. Определить понятие правовых прецедентов как источников права;

4. Определить понятие нормативных договоров как источников права;

5. Определить понятие нормативных правовых актов как источников права.

Методологическую основу исследования составили как общенаучные методы, к которым: метод анализа, синтеза, системный подход, функциональный подход, так и частно-научные методы, к которым можно отнести формально-юридический, сравнительно-правовой, системный, комплексный методы.

Поставленные цели и задачи обусловили структуру данной курсовой работы. Она состоит введения, пяти частей, заключения и списка использованных источников и литературы. Заключение содержит выводы, сделанные в процессе написания курсовой работы.

ПОНЯТИЕ «ИСТОЧНИК ПРАВА» И ЕГО СООТНОШЕНИЕ С ПОНЯТИЕМ «ФОРМА ПРАВА»

На соотношение понятий источники права и форма права в науке сложились две точки зрения. Одни ученые, например, Малько, Комаров полностью отождествляют эти понятия.

Другие ученые, например, Лазарев, Первалов, Керельский считают, что понятие источники права шире по смыслу, чем термин формы права. То есть к источникам права следует относить все то, что влияет на формирование права и где в итоге правовые нормы закреплены.

В этом смысле различают – экономические источники права (формы собственности, экономические отношения), духовные источники права (мораль, обычаи, религия, правосознание), юридические источники, то есть формы права (нормативные правовые акты, договоры и другие).

Мы будем исходить из данного положения.

Существует множество понятий, теорий и концепций к пониманию форм права, но общепринятым является следующее определение:

формы права – это способы внешнего выражения и закрепления норм права^[6].

Традиционно в литературе выделают следующие юридические источники права:

1. Правовой обычай;

2. Нормативный правовой акт;

3. Правовой прецедент;

4. Нормативный договор^[7].

Кроме того, рассматриваются некоторые нетипичные источники права:

1. Правовая доктрина;

2. Религиозные нормы;

3. Общие принципы права^[8].

---

Правовой обычай – это исторически сложившееся неписанное правило поведения, санкционированное государством^[9]. Характерен в качестве источника права для традиционного общества.

Нормативный правовой акт – основной источник Российского права, а также в других странах романно-германской правовой семьи.

Правовой прецедент – это издание административного либо судебного решения по конкретному юридическому делу, принимаемое за образец при рассмотрении аналогичных дел^[10]. Характерен для англо-саксонской правовой системы.

Нормативный договор – это соглашение нескольких субъектов права по определенному кругу вопросов, содержащее нормы права^[11]. От нормативного договора необходимо отличать индивидуально-правовой договор.

Правовая доктрина – это научные труды авторитетных ученых, юристов, на основе которых компетентны органы принимают юридический решения^[12]. Характерно для мусульманской правовой системы: книга Иджилла.

Религиозные нормы – это нормы, выполняющие роль источников права в тех странах, в которых нормы законодательства не должны им противоречить. Например, мусульманская правовая система.

Общие принципы права – это нормы, выполняющие роль источников права в случаях применения аналогии закона^[13].

Итак, формы права – это способы внешнего выражения и закрепления норм права.

Виды:

Типичные источники права:

1. Правовой обычай;

2. Нормативный правовой акт;

3. Правовой прецедент;

4. Нормативный договор.

Нетипичные источники права:

1. Правовая доктрина;

2. Религиозные нормы;

3. Общие принципы права

Таким образом, можно отметить, что широкого самостоятельного распространения термин «форма права» не получил и используется в теоретической науке совместно и равнозначно с понятием «источник права»

ПОНЯТИЕ И ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

Правовой обычай как источник права

Правовой обычай ─ санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения.

Правовой обычай ─ правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила.

---

Правовой обычай был исторически первым источником права.

Он имел широкое распространение в эпоху рабовладения и феодализма.

Характерные черты и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той разницей, что первые санкционированы государством, преобладают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.

Санкционирование может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой.

В современном мире доля правовых обычаев крайне незначительна.

Формы санкционирования государством обычных норм:

Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писаных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шёл, таким образом, по схеме ─ от повторяющейся, устойчивой практики… через правовой обычай к законодательной норме».

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае это санкционирование обычая, при котором правило остаётся прежним, но становится юридическим. В других случаях государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определённые уточнения (без изменения сути и содержания), делающие конкретное правило более чётким. И ещё один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В наше время это самый распространённый вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

При этом этой форме санкционирования присуще следующее: санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права; когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определённых правоотношениях руководствоваться местными обычаями; а также когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

---

Наряду с санкционированием норм обычного права, государство, в случае необходимости и целесообразности, может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат вне правовой сферы. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. В случае, когда суды систематически применяют ту или иную норму обычного права, такая норма превращается в санкционированный обычай. При определённых исторических условиях сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, которая со временем может сложиться, например, в систему английского общего права.

Иногда для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с «молчаливого согласия» законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым^[14].

Надо оговориться, что дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов, либо вообще её устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе нормативно-правовых актах признают его полноправным источником права, либо, в-третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже является санкционированным государством.

Вопрос о судебном санкционировании обычных норм порождает неоднозначную трактовку. Такие ученые как Г.Ф. Шершеневич, С. Голунский, С.С. Алексеев и другие утверждают, что это один из видов государственного санкционирования. С другой же стороны, Регельсбергер, Г. Кельзен, Д.Ж. Валеев и др., отрицают данный подход (а кроме того и возражают против того, чтобы рассматривать санкцию государством обычая как признак, превращающий неюридический обычай в правовую норму) и настаивают на том, что «молчаливое согласие» законодателя нельзя рассматривать как санкцию государства. Отсюда первоначальную деятельность судов обычного права несправедливо причислять к государственной.

В конституционном праве многих развивающихся стран имеет место особый вид правового обычая. Потому можно выделить ещё одну форму санкционирования государства ─ конституционное соглашение, суть которого выражается в создании неписаных поправок к неписаной конституции. Понятие и принцип его действия заимствованы из английской правовой системы, где эти конституционные обычаи являются одним из важнейших источников государственного права. В Великобритании основной закон государства носит неписаный характер. Не найдётся ни одного статута или судебного решения, которые бы провозглашали Великое Британское Королевство конституционной парламентарной монархией. «Именно соглашения выступают формой выражения механизмов сдерживания и контроля ветвей власти». По мнению Р. Давида, «английское конституционное право казалось бы абсурдным, если его излагать без учёта конституционных обычаев, которым теоретически не придаётся юридический характер, но которые господствуют в английской политической жизни». Чиркин В.Е^[15]. определяет эту дефиницию, как обычай, складывающийся в процессе практической деятельности конституционного механизма, на основе конституционных соглашений.

---