Файл: Понятие и виды источников права.pdf

Плюсы: есть в устной форме, выражен легкодоступным языком, добровольность в исполнении (так как основан на привычке)

Минусы: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Правовой прецедент как источник права

Дать однозначную и универсальную трактовку понятию «судебный прецедент», как и любой другой значимой правовой категории, довольно проблематично из-за объективных различий правосознания, правовых обычаев и традиций, истории разных государств. Российская теория государства и права относительно понимания сущности судебного прецедента не пришла к единому мнению.

Группа авторов, среди которых можно назвать В.Н. Хропанюка, отождествляют между собой правовой и юридический прецедент, под которыми понимают решение государственного органа, которое принимается в качестве обязательного образца для применения в аналогичных случаях.

Хропанюк^[16] по этому вопросу пишет: «Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел».

Сразу стоит обозначить различия между судебным прецедентом и судебным казусом, под которым следует понимать любое решение суда.

По мнению В.С. Нерсесянца, судебный прецедент отличается от казуса своей обязательностью при дальнейшем рассмотрении таких же дел и тем, что он может приниматься только высшими судебными инстанциями.

С.С. Алексеев предлагает понимать под судебным прецедентом решение суда по конкретному делу, которому придано общеобязательное значение.

Судебным прецедентом надо считать не только само решение высшего суда, а именно ту правовую позицию, которая сформулирована в нем, и которая и будет являться прецедентом в точном смысле этого слова, судебное решение будет выступать только лишь внешней формой выражения правового содержания.

Исходя из приведенных выше точек зрения, можно сформулировать несколько ключевых признаков, отличающих судебный прецедент от других правовых явлений.

---

К этим признакам можно отнести: создание судебного прецедента только высшими судебными органами страны, обязательность прохождения прецедентом специальной юридической процедуры, обязательность применения прецедента, официальное опубликование в специальных сборниках.

М.Н. Марченко дополняет указанный перечень признаков рядом замечаний. По его мнению, судебный прецедент может характеризоваться также нормативностью, что определяется содержанием нормы и правовых принципов, составляющих основу прецедента. Судебные прецеденты связывают высшие судебные инстанции при рассмотрении аналогичных вопросов. Прецедент формируется на основе действующего законодательства, в связи с чем проявляется его вторичный характер по сравнению с нормативно-правовым актом. Прецедент направлен главным образом на восполнение пробелов в праве или других законотворческих изъянов.

Далее можно рассмотреть несколько подробнее ряд признаков судебного прецедента.

Признак обязательности судебного прецедента может вызвать неприятие некоторых юристов, так как не совсем понятен источник обязательности исполнения положения, содержащегося в судебном прецеденте, так как нормой права он не является и не принят представительным органом власти.

В юридической литературе сложилось мнение, что обязательность выполнения требований прецедентного права вытекает из доктрины прецедента. По этому вопросу западный исследователь вопроса судебных прецедентов Р. Кросс^[17] писал: «В настоящее время общее представление об английской доктрине прецедента сводится к следующему: каждый суд обязан последовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями».

Следовательно, источник «силы» судебного прецедента кроется не в формальном требовании, предписывающем следовать ему, а в том уважении, которое судьи проявляют к решениям вышестоящих судебных инстанций.

Следующим признаком судебного прецедента является необходимость его официального опубликования. Судебный прецедент должен быть опубликован, так как это придает ему официальность, что крайне важно для самой возможности его использования. Для этих целей предусмотрены специальные сборники, в которых каждый желающий может найти судебное решение, которое может быть применено в его ситуации.

Таким образом, применяя данные признаки к конкретному судебному решению можно выделить среди них те решения, которые в дальнейшем могут быть использованы при аргументации позиций сторон в аналогичных делах, что может стать хорошим подспорьем для практикующего юриста.

---

Принципы прецедентного права:

1. нижестоящий суд обязан следовать выводам высшего суда;
2. высшие суды не зависят от решений низших судов;
3. суд первой инстанции не связан решением другого суда этого же уровня;
4. последующие решения палаты лордов (как высшей судебной инстанции) не должны противоречить своим же предыдущим решениям.

Таким образом, прецеденты устанавливаются только высшими судебными инстанциями, а не всеми судами. При этом из всей судебной практики прецеденты могут быть только те решения соответствующих судов, которые вынесены большинством голосов членов суда. В случае если мнения судей разделяются, то каждый судья излагает свое мнение, однако такое мнение не имеет правовой силы прецедента. Но практикующие юристы изучают и подобные позиции, так как иногда такие мнения становятся мнением большинства спустя некоторое время.

Итак, суды соответствующей инстанции принимают решения, которые обладают следующими признаками:

1. общеобязательность – ему должны следовать суды той же или низшей инстанции;
2. имеют общий характер, так как распространяются на все аналогичные случаи;
3. формально определены, так как закреплены в соответствующем документе.

Не всё судебное решение является прецедентом. В нём выделяют ядро, то есть изложение правовых принципов, применяемым к правовым вопросам, возникающим из конкретных обстоятельств дела ─ это и есть норма права, заключённая в решении.

Нормативный договор как источник права

Нормативный договор ─ это добровольное соглашение двух или более субъектов права, содержащее нормы права, основанное на равенстве сторон, их согласии по всем существенным аспектам договора и взаимной ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств.

К признакам нормативных договоров можно отнести:

1. содержит нормы права;
2. заключается добровольно, благодаря общности интересов, равенстве сторон, их согласии по всем существенным аспектам договора;
3. устанавливает взаимную ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств;
4. обеспечивается правом.

Нормативные договоры получили широкое распространение в международном праве. Международный договор ─ это соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.

---

Важное значение имеют нормативные договоры в гражданском праве. К ним относится так называемые публичный договор, который заключается коммерческой организацией и устанавливает ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (Розничная торговля, услуги связи, энергосбережения).

Нормативный правовой акт как источник права

Нормативный правовой акт – это законотворческий акт, представляющий собой письменный документ, изданный компетентным органом или должностным лицом, который содержит правовые нормы^[18].

Из определения выделим признаки.

Признаки нормативного правового акта:

1. Нормативный правовой акт является законотворческим актом, то есть создается в процессе правотворчества;

2. Нормативный правовой акт представляет собой письменный официальный документ, соответственно имеет особые реквизиты;

3. Нормативный правовой акт издается компетентным органом или должностным лицом, соответственно, у органа, издавшего имеются особые полномочия;

4. Нормативный правовой акт содержит правовые нормы, которые направлены на урегулирование основных наиболее важных общественных отношений.

Существует множество различных классификаций нормативных правовых актов, но мы назовем лишь основные из них.

1. По территориальному принципу они подразделяются на:

а) нормативный правовой акт федерального значения;

б) нормативный правовой акт регионального значения;

в) нормативный правовой акт муниципального значении;

г) нормативный правовой акт локального значения.

2. В зависимости от юридической силы:

а) законы;

б) подзаконный нормативные правовые акты.

3. в зависимости от того, на кого направлено действие акта:

а) нормативный правовой акт общего действия;

б) нормативный правовой акт специального действия^[19].

Федеральные нормативные правовые акты ─ акты, которые принимаются федеральными государственными органами по вопросам ведения Российской Федерации, а также совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и действуют на всей территории.

Региональные нормативные правовые акты ─ акты, которые принимаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам исключительного ведения субъектов Российской Федерации, а также совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, действуют на всей территории.

---

Муниципальные нормативные правовые акты ─ акты, которые принимаются органами местного самоуправления по вопросам местного значения и действуют на территории соответствующего муниципального образования.

Локальные нормативные правовые акты ─ акты, которые принимаются органами управления организаций, предприятий по вопросам внутриорганизационного характера и действуют в пределах соответствующих организаций и предприятий.

Закон ─ нормативный правовой акт высшей юридической силы, принятый в особом порядке органами законодательной власти и направленный на регулирование основных наиболее важных общественных отношений.

Подзаконный нормативный правовой акт ─ нормативный правовой акт, принятый компетентным органом или полномочным должностным лицом в соответствии с законом и ему не противоречащий.

Существует одно общепринятое определения термина закон.

Закон – это нормативный правовой акт, принятый в особом процессуальном порядке, направленный на регулирование основных наиболее важных общественных отношений, обладающий наивысшей юридической силой^[20].

Выделяют следующие признаки закона:

1. Закон – это нормативный правовой акт. Высшая юридическая сила закона заключается в том, что все иные правовые акты принимаются на основе законов в соответствии с ними и противоречить им не могут;
2. Закон принимается в особом процессуальном порядке. Полномочие у законодательного органа. В Российской Федерации это Федеральное Собрание Российской Федерации, состоящее из двух палат: Совета Федерации и Государственной Думы. Законы принимаются в строгом соответствии с порядком, процедурой, предусмотренной Конституцией и регламентами законодательными органами государственной власти;
3. Закон направлен на регулирование основных наиболее важных общественных отношений. Посредством законов регулируются не все общественные отношения, требующие правового регулирования, а основные и более важные;
4. Закон обладает наивысшей юридической силой, соответственно ни один иной акт не может ему противоречить^[21].

В Российской Федерации основным законом страны является Конституция Российской Федерации. В системе источников Российского права Конституция является приоритетной в отношении других актов, и ни один иной закон не может ей противоречить. Конституция – акт прямого действия, соответственно она может применяться напрямую без указания ссылок на иные нормативные акты.

---