Файл: Франчайзинг в системе российского гражданского права (Предпринимательское право).pdf

Введение

Франчайзинг, как схема ведения бизнеса, привлекателен как для отдельных предпринимателей, только-только входящих в рынок с теми или иными товарами и видами услуг, так и для крупных компаний, желающих диверсифицировать свою деятельность, снизить её риски и увеличить доходность.

И начинающие предприниматели и крупные бизнесмены прекрасно понимают привлекательность франчайзинговых отношений.

По сути, вся структура франчайзингового звена, его раскрутка, продвижение и всевозможные рекламные акции уже установлены, запущены и, как правило, действуют эффективно. Именно эффективность деятельности под брендом той или иной компании и является основополагающим фактором при выборе такого вида деятельности.

Конечно же любой предприниматель понимает, что за такую предподготовку придется платить.

Возникает вопрос маржинальности деятельности при наличии немалых платежей по франшизе.

И вот тут-то и кроется истинный талант бизнесмена, способного не только взять готовую бизнес-схему, но и добавить в неё свою изюминку, добавить некую составляющую, которая позволит ему привлечь к уже ставшей известной всем форме подачи товара или услуги, дополнительный интерес.

Такой интерес, который привлечёт дополнительных клиентов, против того, что уже есть у раскрученной компании.

Именно такая новация, привнесённая в уже, казалось-бы не раз исследованную деятельность и форму её ведения, может помочь увеличить как собственный доход, так и поднять уровень бренда на иной, более высокий уровень.

Но, даже если предпринимателю не удалось найти такую изюминку, то его кропотливый ежедневный и упорный труд в любом случае принесёт свой результат.

Однако в данной работе я пытаюсь раскрыть элементы франчайзинга и разобраться в сути этого явления, чтобы нам было легче найти свою нишу в сложном мире современных рыночных отношений. и уж если мы работаем с франшизой, то обязательно привнести в этот разработанный не нами процесс, что то своё, что-то более прогрессивное, что-то более эффективное, более прибыльное. Свою изюминку.

Понятие франчайзинга

Франчайзинг – это «форма маркетинга или распределения товаров, при котором «родительская» компания обычно предоставляет индивидууму или компании («дочерней» либо посторонней) право или привилегию (франшизу) делать бизнес в предписанной форме в течение определенного периода времени и в определенном месте».^[1]

---

Современный франчайзинг является относительно новым явлением, хотя его корни уходят в средневековье. До сих пор юридический термин "франшиза" в США и Австралии означает передачу кому-либо прав государственной власти, а в Великобритании - передачу прав от имени короля.^[2]

Франчайзинг как особый вид договора появился в XIX веке в США, а затем распространился по всему миру.^[3]

Этимологически термин «франчайзинг» восходит к французским корням: «франшиза» в переводе с французского означает «льгота» или «привилегия».^[4]

Франшиза - это полная бизнес-систему, которую франчайзер передает франчайзи. Другим названием для подобной системы служит франчайзинговый пакет, который обычно включает в себя пособия по ведению работ и другие важные материалы, принадлежащие франчайзеру.^[5]

Основное назначение франчайзинга в период его возникновения состояло в том, чтобы распространить влияние многих известных производственных, торговых и иных коммерческих обществ на такие сферы экономики, где филиалы и дочерние компании оказываются нерентабельными. Возникал вопрос, как управлять множеством мелких компаний из единого центра? Ведь их руководители в значительной степени неподконтрольны, и потому неизбежно будут обманывать своих хозяев. Но и отказываться от влияния на розничную сеть нельзя.

Тогда и возникла идея передачи только «маски» предпринимателя (средств его индивидуализации – фирмы, товарного знака, ноу-хау и т.п.), а не имущественных ценностей на основании особого договора франчайзинга.^[6]

Франчайзинг можно рассматривать как особый способ ведения предпринимательской деятельности, при котором известная на рынке фирма (правообладатель) создает производственную, или сервисную, или товарно-сбытовую сеть и предоставляет пользователю на основе договора свой опыт, знания, комплекс исключительных прав, а также оказывает всестороннюю помощь и поддержку, а пользователь в свою очередь уплачивает за это вознаграждение в установленных договором формах.^[7]

В России в настоящее время франчайзинг используется главным образом иностранными предпринимателями, но и российские сети начинают получать чуть большее распространение.

Для того, чтобы ситуация изменилась кардинально, должен пройти не один десяток лет, поэтому институт коммерческой концессии создан в расчете на будущее, а пока он обслуживает в основном иностранные компании, обосновавшиеся на российском рынке.

---

Договор коммерческой концессии

Понятие и элементы договора коммерческой концессии

Все вопросы относительно франчайзинга в отечественном законодательстве закреплены Гражданским Кодексом страны (далее ГК РФ), а точнее, главой 54 ГК РФ.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).^[8]

Модель договора коммерческой концессии выгодна обеим его сторонам: правообладателю предоставляются хорошие условия по занятию информационного поля товарного рынка, на котором средства его индивидуализации недостаточно представлены, и он еще получает за это вознаграждение. Для пользователя выгода от заключения такого договора также очевидна - он приобретает возможность резко повысить количество продаж и увеличить оборотоспособность продаваемых товаров за счет использования торговых марок, товарных знаков и коммерческих обозначений, переданных ему правообладателем. Основой делового успеха пользователя является использование комплекса деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в объеме, установленном условиями договора на определенной территории (или без определения последней) в сфере оптовой торговли. Поскольку передаваемое исключительное право по своей правовой природе представляет собой комплекс коммерческой информации, данный вид договора может быть отнесен к договорам, направленным на информационное обеспечение торговой деятельности.^[9]

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, взаимным и возмездным.

С такими характеристиками договора коммерческой концессии согласно подавляющее большинство авторов. Однако в литературе можно найти и иные взгляды. Некоторые авторы считают договор концессии многосторонним, говоря, что его «в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности»^[10].

---

С этой точкой зрения нельзя согласиться, поскольку стороны имеют противоположные интересы и сотрудничества между ними не больше, чем в любом ином договоре гражданского права.

Договор коммерческой концессии в российском гражданском законодательстве впервые был урегулирован с принятием части второй нового ГК РФ. Но нельзя утверждать, что до этого он не применялся на практике.

Достаточно вспомнить о создании, например, начиная с конца 80-х годов на основе «Интуриста» отелей, входящих в известные мировые гостиничные сети «Кемпински», «Шератон» и проч. В это же время активно появлялись рестораны быстрого питания такие, как «Макдональдс», «Пицца Хат» и некоторые другие.

Рассматривая элементы договора коммерческой концессии, нужно отметить, что к ним относятся: его стороны (правообладатель и пользователь), предмет, цена, срок, форма и содержание.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1027 ГК РФ сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.^[11]

Правообладатель – это лицо, которому принадлежат те исключительные права, использование которых он разрешает пользователю.

Понятно, что правообладатель должен быть предпринимателем.

Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. Однако закон не требует, чтобы правообладатель и приобретал соответствующие права будучи предпринимателем. Достаточно лишь чтобы он был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии.^[12]

В ГК РФ закреплены обязанности правообладателя.^[13]

1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

По сути, данная особенность является информационной и требует, чтобы правообладатель снабдил пользователя любой информацией, которая окажется необходимой для осуществления прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Перечень же данных прав остается открытым. Именно поэтому правообладателю в договоре коммерческой концессии следует указывать, какая именно информация подлежит раскрытию во избежание споров и необоснованных требований со стороны пользователя.

---

2. Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

1) Обеспечить государственную регистрацию предоставления права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028).

Данное положение является диспозитивным.

2) Оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников.

Возложение на правообладателя данной обязанности вполне логично, особенно при заключении долгосрочного договора. Это объясняется тем, что объекты прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, как правило, непрерывно совершенствуются. Именно поэтому пользователь всегда объективно заинтересован в получении новой информации, которая может улучшить его позиции на рынке.

3) Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Необходимость такого контроля со стороны работодателя связана в первую очередь с необходимостью эффективной защиты прав потребителей, которые обычно выступают контрагентами пользователя.

Кроме того, правообладатель – обычно и создатель тех или иных интеллектуальных продуктов, права на которые передаются по договору коммерческой концессии. Поэтому он должен быть сам заинтересован в том, чтобы эти продукты не обесценивались в результате выпуска товаров худшего качества.

Пользователь – это лицо, получающее возможность использовать исключительные права.

Пользователь обязан:

1. Использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом. Отсутствие в договоре каких-либо ограничений на такое использование означает, что коммерческое обозначение или фирменное наименование правообладателя может быть любым не запрещенным законодательством способом.
2. Обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Если пользователь изготовляет товары (работы, услуги), которые по качетву ниже, чем производимые самим правообладателем, покупатели (заказчики) таких товаров (работ, услуг) вводятся в заблуждение. Ведь они рассчитывали на определенное качество, которое отождествляется с использованием соответствующих средств индивидуализации, но не получили его.
3. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. При этом, если в договоре не ограничен объем или содержание указаний, они могут быть любыми. Однако правообладатель не может предъявлять к пользователю требования, которые не соблюдает сам.
4. Оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Эта обязанность вытекает из цели договора коммерческой концессии – содействовать расширению сбыта товаров (работ, услуг).
5. Не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.
6. Предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором.
7. Информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии. Закрепление в законе такой обязанности связано с тем, что пользователь действует на рынке под маской правообладателя. Поэтому в интересах защиты прав потребителей нужно, чтобы последние знали о том, что перед ними не сам правообладатель, а всего лишь пользователь.

---