Файл: Оперативно-розыскная деятельность: гласно и негласно (Юриспруденция).pdf

Глава 2. Проблемы негласной оперативно-розыскной деятельности

2.1. Негласные следственные действия

Современный этап развития отече​ственного судопроизводства характеризу​ется, по нашему мнению, высокой долей использования в доказывании результа​тов оперативно-розыскной деятельности. Без привлечения сил и средств ОРД сейчас не обходится рас​следование ни одного преступления, со​вершенного в условиях неочевидности. Более того, когда речь идет о так назы​ваемых коррупционных преступлениях, преступлениях экстремистской направ​ленности или террористического харак​тера, незаконном обороте наркотиков и оружия, то все предварительное след​ствие строится на основе информации, представленной оперативно-розыскными органами. В этой связи все чаще от прак​тических работников можно услышать, что по некоторым категориям уголовных дел следователь выступает в роли своего рода делопроизводителя, основной зада​чей которого является «легализация» ре​зультатов оперативно-розыскной деятель​ности в уголовном судопроизводстве.

С такой позицией мы не согласны по следующей причине. В «легализации» нуждается только то, что было незаконно, то есть получено вопреки или с наруше​нием закона. Тогда как результаты ОРД получаются оперативно-розыскными ор​ганами в полном соответствии с требова​ниями закона. Безусловно, что процеду​ра их получения во многом не совпадает с процедурой собирания доказательств в процессе предварительного рассле​дования, и как следствие, они могут не соответствовать требованиям, предъяв​ляемым УПК РФ к доказательствам. Такое совпадение невозможно уже по причи​не нормативного разделения уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности. Тем не менее, результаты ОРД, полученные в соответствии с требо​ваниями оперативно-розыскного закона абсолютно легальны и не требуют до​полнительного узаконивания. Вместе с тем, трудно не согласиться, что работа следователя, по введению результатов ОРД в доказывание по уголовным делам, носит в определенной степени оформи​тельский характер.

В этой связи мы солидаризируемся с мнением авторов, высказывающихся за интеграцию оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельно​сти, поскольку негласность характерна не только для оперативно-розыскной деятельности, но и для современного уго​ловного процесса. Однако, оппоненты данной точки зрения указывают, что в слу​чае включения в отечественный уголовно-процессуальный закон негласных след​ственных (розыскных) действий будет нарушен один из базовых принципов уголовного судопроизводства – принцип гласности. Схожие суждения выска​зывают и некоторые зарубежные иссле​дователи, анализируя последствия похо​жей интеграции оперативно-розыскной и следственной деятельности. Так, А. Я. Гин​сбург полагает, что слияние в единое це​лое двух различных по форме и сущности видов деятельности «отбрасывает уголов​ный процесс в не столь далекие времена инквизиционного характера».

---

Возражая против такого объединения, кроме несоответствия принципов гласно​сти и конспиративности, его противни​ки указывают и на различия в правовой регламентации. Если применительно к следственным действиям она подробно закреплена в УПК РФ, то порядок проведе​ния оперативно-розыскных мероприятий обозначен в законе предельно схематич​но, а его детализация дается в закрытых ведомственных нормативных актах. По​лагаем, что это не является существен​ной проблемой, поскольку объективно отсутствуют препятствия для детальной регламентации процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий на законодательном уровне, как это сделано для следственных действий. Рассекречи​вание процедурной стороны ОРМ, по на​шему мнению, не повлияет негативно на их эффективность. Напротив, знание про​цессуальных требований всеми участни​ками снимет множество спорных вопро​сов о законности или незаконности тех или иных действий. Тем более, что когда-то тайные аспекты организации и тактики оперативно-розыскной деятельности в настоящее время стали «секретом Поли​шинеля» благодаря все более широкому вовлечению их результатов в доказыва​ние по уголовным делам.

И, наконец, по нашему глубокому убеждению, законодатель уже начал объединение уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законода​тельства, когда включил в УПК РФ такие следственные действия, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ); на​ложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка (ст. 185 УПК РФ); получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ). Данный шаг, хоть и был поли​тически мотивирован, положил начало интеграции рассматриваемых видов дея​тельности.

Приведенные следственные действия принято соотносить со схожими оперативно-розыскными мероприятиями – прослушивание телефонных перего​воров; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; наведе​ние справок.

Тех​ническая сторона получения информа​ции и в том, и в другом случае абсолют​на идентична. Проведение как ОРМ, так и следственных действий осуществляют сотрудники оперативно-розыскных орга​нов. Роль следователя сводиться лишь к получению судебного разрешения на их проведение, а так же в приобщении их ре​зультатов к материалам уголовного дела. Такой порядок, по нашему мнению, лишь незначительно отличается от использо​вания в расследование результатов со​ответствующих оперативно-розыскных мероприятий, представляемых сотрудни​ком оперативно-розыскного органа сле​дователю.

---

Еще одним доводом в пользу интегра​ции рассматриваемых видов деятельно​сти является, на наш взгляд, многолетняя успешная практика использования ре​зультатов негласных следственных дей​ствий в доказывании по уголовным делам полицейскими органами зарубежных го​сударств.

Анализ процедуры производства предварительного расследования в стра​нах Западной Европы, предпринятый нами ранее, позволяет сделать вывод, что досудебная стадия уголовного судопроиз​водства характеризуется производством неотложных действий, направленных на установление лица, совершившего пре​ступление, а также иных обстоятельств, с последующей передачей всех материалов прокурору. При этом отсутствует какое-либо разделения на следственные и ро​зыскные действия. Подобная специфика, на наш взгляд, обусловлена наличием «свободного доказывания», которое не связано процессуальной формой и не регулируется законом. Такой порядок характерен, в частности, для уголовного судопроизводства Австрии, Франции, Ни​дерландов и ряда других государств За​падной Европы.

Похожим образом разрешается этот вопрос и в США, где сотрудники полицей​ских органов наделены одновременно и оперативно-розыскными, и следствен​ными полномочиями. При этом действия сотрудников полиции, ограничивающие конституционные права граждан возмож​ны с разрешения суда. Соблюдение прав и свобод граждан, закрепленных Консти​туцией США или Конституцией отдельного штата, пожалуй, единственное ограниче​ние при выборе средств и методов осу​ществления досудебного производства полицией США. Существенной отличи​тельной чертой расследования, осущест​вляемого полицейскими органами США, является отсутствие необходимости в со​блюдении процессуальной формы и обя​зательности составления процессуальных документов. Фиксация хода и результатов следственных действий осуществляется полицейским в записной книжке и итого​вом отчете о расследовании уголовного дела, выступающих официальными до​кументами, но при этом не являющихся источником доказательств в понимании отечественного уголовного процесса. Не является таковым и протокол, возмож​ность составления которого в процессе расследования преступления предусма​тривается законами некоторых штатов США. Названные документы могут быть использованы полицейским в процессе дачи им показаний по поводу расследо​вания конкретного преступления и носят вспомогательный характер.

По пути закрепления в УПК негласных следственных (розыскных) действий пош​ли и некоторые государства – бывшие республики Советского Союза. Первой это сделала Украина в 2012 г. В этой свя​зи В.Ф. Луговик отметил: «регламентация негласных следственных действий по но​вому УПК Украины стала проявлением новой правовой идеологии и нового под​хода к восприятию результатов негласной деятельности по борьбе с преступностью». Позже примеру Украины после​довали Казахстан и Киргизия. При этом произошло смешение элементов «совет​ского уголовного процесса» с западным. На наш взгляд, разработчики указанных изменений не учли существенных разли​чий, имеющихся в подходах к доказыва​нию в разных процессуальных традициях. Кроме того, после появления негласных следственных (розыскных) действий про​должают существовать и соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, как самостоятельный вид правоохранитель​ной деятельности. Полагаем, что такой путь интеграции оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности не лишен недостатков. Однако, следует признать, что необходимость такой ин​теграции объективно назрела и в отече​ственном уголовном судопроизводстве.

---

2.2. Зарубежный опыт негласной оперативно-розыскной деятельности (на примере Швейцарии)

В УПК Швейцарии от 5 октября 2007 г. в отдельную группу следственных действий законодатель выделяет так называемые «негласные следственные действия», которые можно было бы рассматривать как аналог отечественных оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим характерной особенностью швейцарского законодательства является отсутствие обособленной оперативно-розыскной деятельности, выведенной за рамки уголовно-процессуального регулирования. По мнению законодателя этой страны, все действия, направленные на выявление, раскрытие и расследование преступления, имеют единые уголовно-процессуальные (криминалистические) корни, в связи с чем отсутствует необходимость в их дифференциации. Отечественный термин «оперативно-розыскная деятельность» даже не имеет аналога в немецком языке и его швейцарском варианте.

1. Наблюдение за почтовыми и иными отправлениями. Прокуратура вправе установить наблюдение за почтовыми и иными отправлениями, если: существует настоятельное подозрение, что совершено преступное деяние (Кодекс приводит их исчерпывающий перечень); его тяжесть оправдывает наблюдение; предшествующие следственные действия оказались безуспешными или новые расследования не дали бы результатов или были бы чрезвычайно затруднены. Могут наблюдаться адреса почтовых и иных отправлений следующих лиц: обвиняемого; третьих лиц, если на основе определенных фактов можно предполагать, что обвиняемый использует адреса почтовых и иных отправлений третьего лица или оно принимает определенные сообщения для обвиняемого, или полученные от него сообщения передает другому лицу.

Наблюдение за почтовыми и иными отправлениями производится с согласия суда по вопросам мер принуждения. Если при расследовании выясняется, что наблюдаемое лицо быстро сменяет адреса подключения, суд по вопросам мер принуждения в виде исключения вправе дать согласие на наблюдение за всеми идентифицированными подключениями, которые использует наблюдаемое лицо для своих отправлений, без необходимости получать необходимое разрешение каждый раз в отдельном случае (рамочное согласие). Прокуратура предоставляет суду по вопросам мер принуждения ежемесячно и после окончания наблюдения отчет для получения согласия. Если наблюдение за подключениями в пределах рамочного согласия требует принятия мер по защите профессиональных тайн и данные меры не указаны в рамочном согласии, то суду по вопросам мер принуждения необходимо предоставлять для получения согласия каждое отдельное наблюдение. Прокуратура завершает наблюдение немедленно, как только отпали соответствующие предпосылки или ей отказано в согласии или в продлении срока наблюдения.

---

2. Наблюдение при помощи технических устройств. Прокуратура вправе применять технические устройства для того, чтобы прослушивать или документировать непублично произносимые выражения; наблюдать или фиксировать события, происходящие в непубличных или необщедоступных местах; устанавливать место нахождения лиц или предметов. Применение данной меры может быть предписано только в отношении обвиняемого. Помещения или транспортные средства третьих лиц могут находиться под наблюдением только тогда, когда на основе определенных фактов имеются основания полагать, что обвиняемый останавливается в данных помещениях или использует это транспортное средство.

3. Наблюдение в общедоступном месте. Прокуратура и на стадии предварительного расследования полиция вправе скрытно наблюдать и документировать посредством фото- и звукозаписи лица и предметы, находящиеся в общедоступных местах, если на основе конкретных исходных данных имеются основания полагать, что совершены преступления или уголовные проступки и проведение расследования иными способами было бы безрезультатным или несоразмерно затруднено.

Если наблюдение в общедоступном месте, производимое полицией, длилось 1 месяц, то для продолжения применения данной меры требуется согласие прокуратуры. Сообщение отсрочивается или не направляется, если сведения неприменимы для целей доказывания и отсрочка или отказ от защиты неизбежно перевешивают публичные или частные интересы.

4. Наблюдение за банковскими отношениями. Швейцарский банк de facto обязан предоставить прокуратуре (с санкции суда) практически любую запрашиваемую информацию. В связи с этим в литературе обращается внимание на то, что «от банковской тайны в Швейцарии сегодня осталась лишь красивая сказка».

В целях расследования преступлений или уголовных проступков суд по вопросам мер принуждения вправе по ходатайству прокуратуры предписать наблюдение за отношениями между обвиняемым и банком или сходным финансовым институтом. Если суд по вопросам мер принуждения удовлетворяет ходатайство, то он выдает банку или сходному финансовому институту письменные указания о том, какую информацию и документы необходимо предоставлять; какие мероприятия, направленные на защиту сведений, составляющих тайну, надо производить. Банк или финансовый институт не обязаны предоставлять информацию или документы, если они через их выдачу могут уличить себя в том, что они сами могли бы подлежать уголовной или гражданско-правовой ответственности (Nemo tenetur se ipsun prodere vel accusare – привилегия против самоизобличения). Лица, взаимоотношения которых с банками подверглись наблюдению, вправе подать в суд жалобу. Срок обжалования начинает исчисляться с момента получения сообщения.

---