Файл: Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, в суд.pdf

Принципиально важным представляется закрепить и в УПК РФ, и в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» положение о том, что результаты ОРМ могут использоваться в процессе доказывания по уголовным делам, если они получены с соблюдением требований, установленных данным Федеральным законом. Действующая в настоящее время формулировка, требующая производить ОРМ по правилам, предусмотренным для процессуального доказывания, изначально ставит преграду для применения результатов ОРД в уголовном процессе. Другой вопрос, что соблюдение формальных требований, предъявляемых к проведению ОРМ, само по себе не свидетельствует о достоверности его результатов. Однако это положение в полной мере распространяется и на следственные действия, производимые гласно и открыто.

Еще одна проблема связана с тем, что ОРМ могут иметь как гласный, так и негласный либо зашифрованный характер. Соответственно, налицо существенные отличия не только в тактике их проведения, но и в способах фиксации их хода и результатов. В науке пока преобладает мнение, согласно которому результаты ОРМ, проведенных негласно или зашифровано, вообще не могут иметь доказательственного значения, а должны использоваться исключительно в качестве ориентирующей информации.^[32] Такой подход, однако, представляется довольно спорным. Если ход ОРМ фиксировался с помощью технических средств (а таким образом производятся все оперативно-технические мероприятия), и имеющаяся запись достаточно точно и полно отражает соответствующие фактические обстоятельства, представляется, что результаты ОРМ возможно использовать в доказывании после выполнения процедуры их представления следователю^[33].

Кроме того, представляется необходимым концептуально определить случаи, когда результаты ОРМ могут быть использованы в процессе доказывания по уголовному делу вместо следственных действий. Такие ситуации, по сути, представляют собой замещение ОРМ следственных действий. Подобные случаи являются не правилом, а исключением из него. Необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, в соответствии с которой следственные действия недопустимо подменять ОРМ^[34].

Вместе с тем «подмена» имеет место тогда, когда при реальной возможности произвести следственное действие проводится ОРМ сходного содержания. Практическая деятельность гораздо сложнее заранее установленных схем, и в ней возникают случаи, не подпадающие под общее правило.

Указанные ситуации можно сгруппировать следующим образом:

1. «Предварительное замещение» возможно тогда, когда ОРМ проводятся до возбуждения уголовного дела либо в период, когда оно приостановлено, и заменить ОРМ следственными действиями с процессуальной точки зрения невозможно в принципе, поскольку производство следственных действий на данных этапах недопустимо.

2. «Параллельное замещение» относится к ситуациям, при которых ОРМ производятся в ходе предварительного расследования по уголовному делу, однако в связи с другими обстоятельствами, чем те, по которым возбуждено дело. И фактические, и юридические основания для производства следственных действий отсутствуют, в связи с чем законность проведения для установления соответствующих обстоятельств ОРМ не вызывает сомнений.

3. «Форсированное замещение» происходит в случаях, когда по определенным причинам в результате производства следственного действия получить интересующие расследование сведения оказалось невозможным, а реальный шанс для повторного результативного проведения этого же следственного действия отсутствует. Такая ситуация получила достаточно широкое распространение в правоприменительной деятельности, в частности, тогда, когда обвиняемый (подозреваемый) отказывается предоставить образцы для сравнительного исследования. Выработанный в судебно-следственной практике алгоритм предусматривает следующий порядок действий. Вначале выносится постановление о производстве следственного действия – получения образцов для сравнительного исследования. Оно объявляется обвиняемому, если он заявляет отказ в предоставлении соответствующих образцов, составляется протокол следственного действия, в котором указывается, что образцы не изъяты по указанной причине. После этого следователь направляет в оперативное подразделение поручение о проведении ОРМ, в обязательном порядке указывая в нем, что образцы не удалось получить при производстве следственного действия. По общему правилу, следователь в поручении не называет конкретное ОРМ, а только дает задание о получении образцов. Вслед за этим оперативные сотрудники изымают образцы в зашифрованном порядке, после чего рапорт о проведении ОРМ и сами образцы представляются следователю. Подобный алгоритм применим только к сбору каких-либо материальных объектов либо иных (например, образцов голоса), но не может использоваться для получения сведений, содержащихся в сознании человека и касающихся обстоятельств совершения преступления (т. е. показаний). Например, отказ обвиняемого дать показания нельзя преодолеть опросом, проведенным оперативным сотрудником со скрытым использованием средств видео- или аудиозаписи, поскольку это будет противоречить закрепленному в ст. 51 Конституции Российской Федерации праву лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также правовой природе получения показаний в уголовном судопроизводстве.

Серьезной проблемой для эффективного использования результатов ОРД в процессе доказывания по уголовным делам является полное отсутствие «собственного» набора средств фиксации хода и результатов ОРМ. Имеет место достаточно парадоксальная ситуация, при которой Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» вообще не содержит упоминаний о том, как фиксируются сведения, полученные в ходе проведения ОРМ. Соответственно, правоприменительная практика вынуждена использовать правила аналогии и применять средства доказывания, предусмотренные нормативными правовыми актами других отраслей права. Во-первых, активно заимствуется административно-правовой инструментарий. При проведении ОРМ нередко составляются документы, предусмотренные КоАП РФ. Это прежде всего протоколы личного досмотра, досмотра вещей и транспортных средств, осмотра территории юридического лица, изъятия вещей и документов. В настоящее время каких-либо серьезных нареканий в связи с этим правоприменительная практика не предъявляет. Вместе с тем указанный порядок, по сути, не опирается на закон, поскольку все действия, предусмотренные КоАП РФ, могут производиться только в связи с административным правонарушением. ОРМ изначально предназначены для выявления преступлений, а не административных правонарушений, и назначаются при наличии сведений о совершенном или готовящемся преступлении. Соответственно, и использовать для фиксации ОРМ административно-правовые средства недопустимо. Не спасает положения и то обстоятельство, что в ряде случаев в бланках протоколов в качестве нормативного обоснования их составления, наряду со статьей КоАП РФ или, напротив, вместо нее, указывается норма Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» либо Федерального закона от 7 февраля 2011 г. № 3-ФЗ «О полиции». Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», называя перечень ОРМ, не содержит даже упоминания о конкретных средствах их фиксации, поэтому ссылка на нормы данного законодательного акта, по сути, выглядит формальной. Федеральный закон «О полиции», регламентируя права полиции, ссылается на отраслевые нормативные правовые акты в соответствующих областях деятельности (уголовно-процессуальной, административной и др.).

Во-вторых, при проведении ОРМ во многих случаях используются средства, предусмотренные УПК РФ. Например, для фиксации сведений, получаемых от граждан в ходе практически всех ОРМ, отбираются объяснения. Широко практикуется производство такого следственного действия, как осмотр места происшествия, который в соответствии с ч. 1 ст. 144 и ч. 2 ст. 176 УПК РФ может проводиться до возбуждения уголовного дела. Следует учитывать, что уголовно-процессуальная деятельность начинается с момента получения сигнала о преступлении, хотя бы даже не облеченного в форму официального повода. Например, после получения телефонного сообщения о преступлении, даже до того, как будут официально оформлены соответствующие заявление или рапорт, допускается проведение вызываемых необходимостью проверочных и следственных действий. При этом если все следственные действия предусмотрены УПК РФ (хотя в нем отсутствует отдельная норма с их перечнем), в том числе прямо указано, какие из них можно производить до возбуждения уголовного дела, то из проверочных действий, проводимых в стадии возбуждения дела, в УПК РФ названы только важнейшие (получение объяснений, истребование и изъятие документов и предметов, проведение документальных проверок и ревизий, а также исследований предметов, документов и трупов). Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не запрещает проводить и иные действия проверочного характера. В частности, в практической деятельности до возбуждения уголовного дела активно проводятся судебно-медицинское освидетельствование (по сути, исследование живого лица), инвентаризации (т. е. не документальная, а фактическая проверка).

Проведение в ходе ОРМ следственных действий (прежде всего следственного осмотра) обоснованно, поскольку направленность оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельности одинакова – они преследуют цель выявления преступлений, а также фиксации оставленных ими следов так, чтобы впоследствии соответствующие сведения можно было использовать в доказывании по уголовному делу. В связи с этим в правоприменительной практике никогда не возникает проблем с признанием допустимыми следственных действий, произведенных на завершающем этапе ОРД.

Вместе с тем подобные вопросы появляются, когда следственные действия осуществляются задолго до реализации оперативной информации. Например, в ходе оперативного эксперимента производится негласное проникновение в квартиру разрабатываемого лица и в ней проводится оперативный осмотр, результаты которого оформляются протоколом осмотра места происшествия. Вместе с тем непосредственно после завершения осмотра оснований для возбуждения уголовного дела установить не удается, в связи с чем ОРМ продолжаются.

Возникает вопрос: будет ли иметь доказательственное значение составленный протокол осмотра места происшествия, если реализация оперативной информации произойдет значительно позже? Основными проблемами в данной ситуации являются: а) неясность с процессуальными сроками, которыми жестко ограничена уголовно-процессуальная деятельность, в том числе и до возбуждения уголовного дела; б) неопределенность юридических оснований производства следственного действия. В данной ситуации следственное действие проводится как бы само по себе, вне рамок проверки сообщения о преступлении, т. е., по сути, вообще за пределами уголовно-процессуальной деятельности, что является недопустимым.

Указанные обстоятельства приводят к однозначному выводу: На очевидность невозможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств указывают нынешние условия, в которых уголовно-процессуальная и оперативно- розыскная деятельность дифференцированы, при этом имеют место серьезные нарушения как при осуществлении ОРМ, так и формировании на основе результатов ОРМ доказательств.

Возможность использования результатов ОРД в качестве доказательств лишь усугубит отрицательные моменты данной проблемы. Необходимо отметить, что вопросы, возникающие в ходе использования результатов ОРД должны решаться не только устранением законодательных недочетов, но и решением практических проблем, в большей мере связанных с профессиональной, юридической подготовкой сотрудников оперативных подразделений, а также необходимости грамотного подхода государства в вопросе реформы правоохранительной системы, которая на наш взгляд ей так необходима.

При этом видится, что в законодательстве об ОРД необходимо закрепить средства фиксации ее хода и результатов, поскольку административно-правовые и уголовно-процессуальные процедуры применяются для этого лишь в силу отсутствия «собственных», оперативно-розыскных, основания их использования не вполне однозначны, предусмотренный ими порядок не в полной мере соответствует реальной природе совершаемых действий. При этом необходимо учитывать, что некоторые ОРМ не поддаются детальной процедурной регламентации, в то время как ход ряда других ОРМ можно регулировать достаточно подробно, практически как следственные действия.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Учитывая все вышеизложенное, можно сделать следующие выводы. Так, конструкция отдельных правовых норм, содержащихся в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и анализ практики их применения показывает пробелы в правовом регулировании и соответственно необходимость их совершенствования.

1. Недостаточно аргументированным представляется содержание понятия «результаты оперативно-розыскной деятельности», предусмотренного в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, под которым понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда. Указанная норма-дефиниция закреплена и в Инструкции. Из данного определения видно, что сведения, полученные по розыску лиц, пропавших без вести, не включены в понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности», хотя это является задачей ОРД, в том числе и включая розыск лиц в случаях некриминального исчезновения.

Представляется, что в первую очередь понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» как соответствующее принципам законодательной техники, нормативности и информативности должно быть раскрыто в отраслевом законодательстве, т.е. в Законе об ОРД. Под «результатами оперативно-розыскной деятельности» понимаются сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» в связи с решением (выполнением) задач ОРД и иных социально значимых вопросов, предусмотренных рассматриваемым Законом и не обозначенных в качестве задач ОРД.