Файл: Понятие и значение договора (Сущность гражданско-правового договора).pdf

Следует отметить, что именно договоры, т.е. дву- и многосторонние сделки, можно классифицировать на реальные и консенсуальные.

_________________

⁵ Асмус В.Ф. Логика. М.: Госполитиздат, 2012. с. 65.

⁶ Гаврилов Э.П. Деление гражданских договоров на консенсуальные и реальные // Хозяйство и право. 2009. № 7. с. 35.

Однако в большинстве современных учебников по гражданскому праву деление на реальные и консенсуальные подвергаются не только договоры, но и сделки в целом. Например, авторы учебника по гражданскому праву под редакцией М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова по моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, классифицируют сделки на реальные (от лат. res - вещь) и консенсуальные (от лат. consensus - соглашение) ⁷. Л.Ю. Грудцына и А.А. Спектор в своем учебнике также классифицируют сделки на реальные и консенсуальные ⁸. Аналогичной позиции придерживаются и авторы новейшего учебника по гражданскому праву под редакцией Г.Н. Черничкиной ⁸.

Представляется, что основа для такой классификации была заложена еще в советские времена. Так, в классическом советском учебнике по гражданскому праву утверждалось, что «различаются реальные и консенсуальные» сделки, причем консенсуальные сделки - это «сделки, для совершения которых достаточно соглашения сторон», а «для возникновения реальной сделки одного соглашения недостаточно», «необходима еще передача вещи» ⁹.

Думается, что классификация всех сделок в таком виде не вполне корректна, поскольку сделка, по терминологии закона, - это действие, т.е. определенное поведение, которое, как представляется, не может быть реальным или консенсуальным.

Поэтому при классификации сделок на реальные и консенсуальные

требуется делать оговорку о том, что указанное деление в первую очередь применимо только к дву- и многосторонним сделкам, т.е. договорам.

__________________

⁷ Гражданское право: Учебник для вузов. Часть первая / Под ред. В.П. Камышанского, Н.М. Коршунова, В.И. Иванова. М.: Эксмо, 2014. с. 357 (автор - Н.М. Коршунов).

⁸ Гражданское право: Учебник для студентов вузов / Под ред. М.М. Рассолова, П.В. Алексия, А.Н. Кузбагарова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юнити-Дана, 2010. с. 181.

⁹ Гражданское право России: Учебник для вузов. М.: ЗАО "Юстицинформ", 2008. с. 92.

«Сделки классифицируются по разным основаниям на несколько видов

(реальные и консенсуальные...)»¹⁰; казалось бы, здесь допускает деление

сделок в целом на реальные и консенсуальные, однако такую классификацию

можно провести в комментариях к ст. 154 ГК РФ, это позволяет сделать

вывод, что такое деление сделок в большей степени относится именно к

договорам, нежели ко всем сделкам.¹¹

Основным классифицирующим признаком деления договоров на консенсуальные и реальные является момент времени, с которым законодатель связывает возникновение прав и обязанностей у сторон, которые в свою очередь появляются с момента, когда договор считается заключенным.

Консенсуальными, в римском праве они именовались вещественными - (contractus reales), являются договоры, в которых права и обязанности сторон возникают сразу после достижения сторонами соглашения (консенсуса) об установлении прав и обязанностей (например, договоры купли-продажи, аренды и др.). Договор считается реальным, если права и обязанности сторон возникают после достижения соглашения и передачи вещи (например, договоры займа, хранения и др.)

Нет никаких сомнений в том, что сам термин «консенсуальный» происходит от латинского слова «consensus» - соглашение, а термин «реальный» - от латинского слова «res». При этом большинство исследователей полагают, что слово «res» в данном случае означает «вещь», «имущество».

Вещественные договоры (в современной доктрине подобные договоры именуются реальными договорами) и договоры, совершаемые простым соглашением (консенсуальные).

_________________

¹⁰ Гражданское право: Учебник / Под ред. М.В. Карпычева, А.М. Хужина. С. 81 - 84, 290.

¹¹ Сделки: Постатейный комментарий главы 9 ГК РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009

«Вещественные - это такие договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому. Все эти договоры считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому вещь, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальные - это такие договоры, которые существуют на основании одного соглашения». ¹²

Действующее гражданское законодательство признает консенсуальными договоры, которые считаются заключенными с момента, когда стороны достигли между собой соглашения по всем существенным условиям и облекли его в установленную законом форму п. 1 ст. 432 и п. 1 ст. 433 ГК РФ. В теории гражданского права такие договоры получили название «договоры простой конструкции».

В отличие от консенсуального для заключения реального договора необходима и передача имущества п. 2 ст. 433 ГК РФ.

Таким образом, для заключения реального договора требуется обязательное выполнение двух условий:

• • 1. достижение взаимного соглашения между сторонами,
    2. осуществление условий данного соглашения путем передачи имущества обязанным лицом контрагенту по договору.

Говоря более обобщенно, реальными следовало бы считать любые договоры, признающиеся заключенными с момента совершения одной стороной фактических распорядительных действий, являющихся основанием обязывания другой стороны, и фактического получения (принятия) этой последней результата данных действий. Действия эти могут состоять не только в передаче вещи, но и в выполнении работ, оказании услуг, уступке права, словом, во всяком предоставлении.

^{____________________________}

¹² Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). Ч. 1. М.: Статут, 2013. с. 157 - 158.

В консенсуальных же договорах важно не то, что основанием обязывания каждой из сторон является обязывание другой стороны, но то, что ни одной из сторон не совершается фактических действий распорядительного свойства. Не только обязательственный, но и распорядительный эффект консенсуального договора связывается с достижением соглашения.

Довольно интересный вывод можно сделать исходя из буквального толкования ст. 433 ГК РФ. Поскольку виды договоров, для заключения которых необходима передача имущества (реальные договоры), должны быть предусмотрены законом п. 2 ст. 433 ГК РФ, то получается, что их перечень является исчерпывающим, ну или, если говорить более точно, определяемым законом. Получается, что стороны лишены права (возможности) придавать статус реальной сделки, так называемым непоименованным договорам. Непоименованные договоры, возможность заключения которых предусмотрена п. 2 ст. 421 ГК РФ, всегда являются консенсуальными. В случае если такой договор содержит условие о том, что он считается заключенным с момента передачи имущества, такое условие считается недействительным. Думается, для снятия лишних сомнений в законодательстве ст. 421 ГК РФ было бы разумно указать на то, что императивные и диспозитивные нормы закона, установленные в отношении поименованных договоров, к непоименованным договорам не применяются, если иное очевидно не следует из существа правоотношений и целей законодательного регулирования.

Как показывает ретроспективный анализ гражданского законодательства, законодательный подход к конструированию тех или иных договоров как реальных или консенсуальных может с течением времени подвергаться изменениям. Так, договоры дарения и хранения, традиционно всегда считавшиеся реальными, сегодня могут быть заключены и по консенсуальной модели; консенсуальный же заем сегодня обособился в самостоятельный договор - кредитный. Наоборот, договор купли-продажи, в римском, западноевропейском, советском и современном отечественном праве считающийся консенсуальным, в русском дореволюционном законодательстве рассматривался как договор реальный (т.е. договор, по которому продавец передает (не обязуется передать, а именно передает) вещь в собственность покупателя, а покупатель обязуется оплатить вещь, уже полученную в собственность).

В последнее время в доктрине возник спор: имеют ли стороны возможность по своему усмотрению изменить модель договора, например заключить реальную продажу или консенсуальный заем? Модели договоров в законе сформулированы императивно, к такому договору сторон будут применяться не правила ГК РФ о соответствующем договоре, а общие положения обязательственного права ¹³.

Противоположной точки зрения указывает, что «исходя из принципа свободы договора, лица вправе избрать для любого договора как реальную, так и консенсуальную модель. Принцип свободы договора позволяет избрать любую модель, сформулировать любые условия, вплоть до неизвестных ГК РФ, при том что такие условия не противоречили бы основным началам и смыслу гражданского законодательства»¹⁴.

В отношении конструкции реальных договоров он высказывается следующим образом: «Представляется, что правило п. 2 ст. 433 ГК РФ - это дань традиции, архаизм. В силу принципа свободы договора стороны могли бы сами определять иной момент вступления договора в действие, в том числе момент передачи имущества» ¹⁵.

____________________

¹³ Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. с. 315.

¹⁴ Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М.: Юрайт, 2011. с. 423 — 427.

¹⁵ Кулаков В.В. О взаимности обязательства: вопросы теории и практики // Российский судья. 2011. № 5. с. 8 — 11.

Таким образом, субъекты гражданского права, совершая сделку, не могут своей волей придать ей конструкцию реальной или консенсуальной сделки, отличную от той, которая предусмотрена законом ¹⁶. Считаем, что в сложившейся ситуации, прежде чем давать ответ на поставленный вопрос, необходимо определиться с тем, а является ли норма ГК РФ, устанавливающая модель (конструкцию) договора в виде реального или консенсуального, императивной или же она носит диспозитивный характер.

Под императивными нормами традиционно понимаются нормы, которые стороны не могут исключить или изменить путем согласования иного в договоре. Соглашения сторон, заключенные в противоречие с императивными нормами закона, недопустимы и по общему правилу влекут ту или иную форму недействительности сделки в части или в целом, а в некоторых случаях - публично-правовые санкции, как сочетающиеся с недействительностью, так и заменяющие ее. Эти (императивные) нормы противостоят нормам диспозитивным, чья задача состоит в установлении правового регулирования на случай умолчания сторон договора.

В российской науке существует и противоположная точка зрения на сохранение идеи жесткой императивности всех норм договорного права, не имеющих явных атрибутов диспозитивности.

Многие авторы высказывают недоумение по поводу отказа российской правовой системы следовать в этом вопросе европейской правовой традиции и базовым принципам частного права¹⁷. Несмотря на это, постсоветская методология выявления диспозитивных норм пока сохраняет определяющее влияние на судебную практику, преподавание и мышление многих цивилистов.

_________________

¹⁶ Соломина Н.Г. Реализация принципа свободы договора в контексте выбора договорной конструкции по критерию момента заключения договора // Право и экономика. 2011. № 10. С. 45 - 48.

¹⁷ Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. № 4. с. 58.

Следует отметить, что в практике Высшего Арбитражного Суда РФ можно встретить несколько примеров того, как Суд, не видя в соответствующей норме ГК РФ каких-либо установлений о праве сторон оговорить иное, все же решился признать ее диспозитивной. В качестве примера можно привести информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. № 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой» ¹⁸ (п. 27), согласно которому, несмотря на наличие в ст. 619 ГК РФ правила о судебном порядке расторжения договора аренды и отсутствие какого-либо намека в этой статье на то, что стороны вправе оговорить в контракте иную процедуру расторжения, Президиум ВАС РФ признал данное правило по сути диспозитивным и допустил включение в договор аренды условия о праве на односторонний отказ от договора аренды. Тем самым Суд вопреки общему принципу не посчитал, что специальная норма ст. 619 ГК РФ о судебной процедуре расторжения договора аренды исключает применение общей нормы п. 3 ст. 450 ГК РФ о праве сторон оговорить в договоре односторонний отказ. Президиум ВАС РФ подтвердил этот подход в Постановлении от 9 сентября 2008 г. № 5782/08 ¹⁹.

В соответствии с п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

Таким образом, договор займа является реальным, т.е. таким, который считается заключенным с момента передачи имущества п. 2 ст. 433 ГК РФ.