Файл: Гражданско-правовое регулирование залога.pdf

2.2  Договор об ипотеке

Договор является самым распространенным основанием возникновения ипотеки. В теории гражданского права договор об ипотеке относится к числу договоров, имеющих особую правовую природу, в связи со следующими особенностями:

• отнесение ипотеки к вещным способам обеспечения исполнения обязательств, что отличает ее от остальных способов;
• особые признаки договора, такие, как зависимость его от основного обязательства, преимущественное удовлетворение требований залогодержателя, конкретность предмета договора об ипотеке, право следования залогового права за вещью, неисполнение или ненадлежащее исполнение залогодателем своих обязательств является основанием реализации требований кредитора, доверие вещи, а не лицу;
• объектный состав – предметом ипотеки может быть не только недвижимое имущество, но и право аренды на такое имущество (ч.5 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке»);
• субъектный состав: так, залогодателем в договоре об ипотеке может выступать не только должник по обязательству, но и третье лицо, которое не является участником залогового обязательства.

В части 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке» дано понятие договора об ипотеке: «По договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом»^[26]. Исходя из данного в законе определения, можно заключить, что рассматриваемый договор является двусторонним, консенсуальным.

Стоит отметить, что договор об ипотеке выступает не самостоятельным обязательством, а заключается в обеспечение обязательств по договору займа, кредитному договору или же в обеспечение иному основному обязательству. «Договор об ипотеке является дополнительным (акцессорным) обязательством и может быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение которого он и призван обеспечить»^[27].

Несмотря на то, что в ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке» дается исчерпывающий перечень недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, данный вопрос на практике является дискуссионным.

Прежде всего, предмет ипотеки определяется как недвижимое имущество, которое определяется в ст. 130 ГК РФ, в частности земельные участки, участки недр и иные объекты, прочно связанные с землей (здания, сооружения, объекты незавершенного строительства). Часть 1 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке» детализирует недвижимое имущество, которое может стать предметом ипотеки.

Часть 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке» содержит положение, согласно которому предмет ипотеки остается во владении и пользовании залогодателя. При этом у залогодателя отсутствует правомочие распоряжения. Однако некоторые юристы считают, что исключение этого права не соответствует классическому пониманию ипотеки, вытекающему из римского права, поскольку при установлении ипотеки залогодатель обязан фактически отчуждать свое право собственности на заложенное имущество в пользу кредитора, что не соответствует п. 2 ст. 209 ГК РФ, согласно которой собственник вправе согласно своему усмотрению, оставаясь собственником, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами. Исходя из этого, предлагается п. 3 ч. 1 ст. 1 Федерального закона «Об ипотеке» дополнить положением, позволяющим оставлять заложенное имущество у залогодателя не только на праве владения и пользования, но и на праве распоряжения с изъятиями, установленными федеральными законами.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона «Об ипотеке», предметом ипотеки может быть не только недвижимое имущество, но и право аренды на него. Однако считается, что необходимо расширить перечень прав, которые могут выступать предметом залога недвижимости. Так, одним из самых распространенных видов недвижимости являются земельные участки. Они могут предоставляться не только на праве аренды, но и на других правах (на праве безвозмездного пользования, праве постоянного (бессрочного) пользования, праве пожизненного наследуемого владения). Поэтому предлагается добавить в закон права, к которым могут применяться правила об ипотеке.

Говоря о субъектах договора об ипотеке, следует отметить, что они аналогичны субъектам залоговых правоотношений. Залогодателем по договору может выступать как сам должник по обязательству, так и третье лицо. Отношения между должником и залогодателем-третьим лицом не относятся к ипотечным отношениям. Такие отношения могут быть регламентированы в отдельном договоре. Залогодателем и залогодержателем по договору об ипотеке вправе быть физическое дееспособное или юридическое лицо. Только собственник имущества может быть залогодателем.

Важным вопросом при рассмотрении любого договора являются его существенные условия. Часть 1 ст. 9 Федерального закона «Об ипотеке» закрепляет условия, которые должны быть включены в договор об ипотеке. Однако детального содержания каждого из существенных условий в законе не содержится, в связи с чем, считается, что «недостаточная индивидуализация чревата серьезными последствиями, вплоть до признания договора ипотеки недействительным, в том числе ничтожным»^[28]. Поэтому кандидатом юридических наук Д. Б. Раднаевой предложена теория конкретизации существенных условий договора об ипотеке с целью индивидуализации предмета ипотеки. Согласно данной теории, существенные условия договора об ипотеке включают в себя:

• условие о предмете ипотеки – наименование предмета в свидетельстве о государственной регистрации, площадь объекта недвижимости, его местонахождение, описание объекта, необходимое для его идентификации, кадастровый и условный номера;
• оценка предмета ипотеки – соотношение рыночной стоимости и залоговой стоимости с соблюдением специальных стандартов и методик;
• размер, существо, срок исполнения обязательства, место его заключения.

Договор об ипотеке, согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке», должен быть заключен в письменной форме, а также он подлежит обязательной государственной регистрации (примерную форму договора об ипотеке см. в Приложении). Условий об обязательном нотариальном удостоверении договора об ипотеке закон не содержит. Помимо государственной регистрации договора об ипотеке, необходимо также зарегистрировать в ЕГРП и саму ипотеку как обременение права собственности. Часть 1 ст. 19 Федерального закона «Об ипотеке» закрепляет положение, согласно которому порядок государственной регистрации ипотеки устанавливается Федеральным законом «О государственной регистрации прав». Исключением являются права на воздушные и морские суда, космические объекты, суда внутреннего плавания, которые не подлежат государственной регистрации.

При анализе норм Федерального закона «Об ипотеке» и Федерального закона «О государственной регистрации прав» выявлено, что Федеральный закон «Об ипотеке» является специальным законом по отношению к Федеральному закону «О государственной регистрации прав», поэтому при наличии противоречий в нормах указанных законов по отношению к государственной регистрации ипотеки, приоритет будут иметь положения Федерального закона «Об ипотеке».

Договор об ипотеке, в соответствии с ч. 2 ст. 10 Федерального закона «Об ипотеке», признается заключенным, а также вступает в законную силу с момента государственной регистрации. Значение государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ней состоит в том, что она представляет собой акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения, перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ; является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Поэтому право залога на недвижимость возникает лишь с момента государственной регистрации, и эта процедура считается единственным доказательством существования залога недвижимости. Но, так как залоговое право относится к акцессорным правам, то и момент появления ипотеки на имущество будет полностью зависеть от возникновения главного обязательства.

Одним из проблемных аспектов является отсутствие на законодательном уровне регулирования процедуры внесения в ЕГРП записи об ипотеке, которая возникает в силу закона. Этот факт предоставляет залогодателю шанс злоупотребить правом, а именно он получает возможность продать предмет ипотеки без согласия залогодержателя третьему лицу, которое не может получить сведения об обременениях объекта из ЕГРП. Исходя из анализа судебной практики, такое третье лицо считается добросовестным приобретателем объекта недвижимого имущества^[29]. Поэтому во избежание таких ситуаций и для доступного предоставления информации о любых обременениях имущества необходимо внести в соответствующие федеральные законы нормы, регламентирующие порядок внесения записей в ЕГРП об ипотеке, возникающей на основании закона.

До настоящего времени актуальными остаются вопросы недействительности договоров залога, а также последствия такой недействительности, о чем говорит большое количество споров, рассматриваемых судами. Рассмотрим классификацию недействительности договоров об ипотеке.

1. Договоры с пороком субъектного состава. В данном случае можно выделить ситуации недействительности таких договоров, связанные с недееспособностью физических лиц:

• недействительность (ничтожность) договоров, которые совершены недееспособным лицом;
• недействительность (оспоримость) договоров, которые совершены лицами в возрасте от 14 до 18 лет без согласия законных представителей. Такой договор признается недействительным в случае подачи иска пострадавшей стороной либо законным представителем;
• недействительность (оспоримость) договоров, которые заключены ограниченно дееспособным лицом без согласия на то попечителя по его иску.

К недействительности договоров с пороком субъектного состава также можно отнести заключение таких договоров, связанных со специальной правоспособностью или специальным статусом юридического лица:

• недействительность договора, заключенного юридическим лицом при несоответствии целям деятельности, определенным в его учредительных документах. Так, например, государственное или муниципальное унитарное предприятие, которое основано на праве хозяйственного ведения, не может передать в залог недвижимость без согласия собственника такого имущества;
• недействительность (оспоримость) договора, заключенного юридическим лицом, не обладающим лицензией на занятие соответственной деятельностью. В такой ситуации с иском может обратиться само юридическое лицо, его учредители, а также контролирующий орган государственной власти.

Выделяют третью конструкцию недействительности договоров об ипотеке – недействительность договора, представляющего собой крупную сделку или сделку, по отношению к которой есть заинтересованность^[30].

1. Договоры с пороком формы. Так, договор об ипотеке следует признать недействительным в случае, если не произведена государственная регистрация такого договора.
2. Договоры с пороком содержания. В данном случае договор об ипотеке признается недействительным, если стороны договора не заключили соглашение хотя бы касаемо одного из существенных условий, или в тексте договора недостает хотя бы одного существенного условия.
3. Договоры с пороком воли. Традиционно к порокам воли относят сделки, совершенные с введением в заблуждение, с применением обмана, угрозы, насилия. В случаях с залоговыми правоотношениями пороком воли считается отсутствие согласия кредитора по обеспеченному залогом обязательству на распоряжение заложенным имуществом. Поэтому сделка по отчуждению залога без согласия залогодержателя является ничтожной.

Таким образом, договор представляет собой наиболее часто встречающееся основание возникновение ипотеки. Однако самостоятельным обязательством указанный договор не является, и заключается он, как правило, в обеспечение кредитного договора или договора займа. Договор об ипотеке носит акцессорный характер, т.е. его заключение возможно только при наличии основного обязательства, для обеспечения которого он и предназначен. Требования, предъявляемые к содержанию и заключению договора об ипотеке, содержатся в Федеральном законе «Об ипотеке».