Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (Понятие, виды и правовая сущность рекламы).pdf

Бытует мнение, что договор в сфере рекламной деятельности носит публично-правовой характер, таким образом, что первостепенным является соглашение между сторонами по выполнению, осуществлению услуг в данной сфере, а также взаимоотношений, связанных с посредничеством. Хотелось бы рассмотреть данный вопрос подробнее.

Различные ученые рассматривают рекламный договор с различных точек зрения. Брагинским признается тот факт, что договор нужно рассматривать и как юридический факт (основание возникновения правоотношения), и как форму, которое правоотношение принимает, а также как само правоотношение.

Другой причиной для появления обязательства в сфере рекламыы может служить юридический состав. К примеру, размещая наружную рекламу, необходимо соглашение на размещение с собственником либо с лицом, обладающим имущественным правом на эту вещь, но и разрешение соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с компетентными государственными органами, перечисленными в п.2 ст.14 ФЗ «О рекламе».

Одобрение органа муниципалитета рассматривается как акт компетентного органа, в данном случае, способствующего соответствующему исполнению собственником обязательства по распространению информации рекламного характера.

Анализируя вышеизложенное, делаем соответствующие выводы: взаимоотношения в области рекламы возникают между потребителями и субъектами рекламации, регулирующиеся с помощью такого юр. Акта как гражданский договор; основанием для возникновения таких правоотношений могут служить как юридические факты, так и юридические составы.

Учитывая отсутствие договора определенного законодательного образца, то в сфере рекламы применяется зачастую смешаный тип договора соответствующего вида. Как уже было сказано выше, взаимоотношения в данной области осуществляются в основном нормами гражданского законодательства и, как следствие, носят гражданско-правовой характер. Таким образом, необходимо рассмотреть рекламу как объект гражданского правоотношения.

Учитывая тот факт, что реклама затрагивает множество сфер жизнедеятельности общества, изучаться и регулироваться она может с помощью различных отраслей.

Рекламная деятельность включает несколько таких процессов как создание рекламы, порядок её размещения и способы распространения рекламной информации.

Использование рекламы в предпринимательской деятельности, с коммерческими интересами для продвижения соответствующих товаров и услуг, что служит плодом деятельности рекламных агентств, в полной мере ее можно отнести к такому виду информации как коммерческой. Тем самым, рекламу выступает в роли гражданского права.

Определение рекламы как объект гражданского права невозможно без изучения её правового режима, который носит комплексный характер.

В ФЗ «О рекламе» в ст.3 при определении рекламы законодатель использовал такой термин, как «информация». Медянкова Е.В. считает, что реклама – информация, обладающая определёнными квалифицирующими чертами. С ней невозможно не согласиться, так как рекламе присущи общие признаки, характерные для информации в целом: нематериальный характер содержащихся сведений, полезность, стоимость, а также непотребляемость.^[8]

Одним из немаловажных признаков для причисления рекламной информации к объекту гражданского правоотношения является гражданско-правовой режим публичной оферты или другими словами предложение сделать оферту.

Согласно п.1 ст. 435 ГК РФ оферта – адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определённо и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Реклама и другие предложения, которые адресованны потребителю рекламы, в соответствии со ст. 437 ГК РФ, могут рассматриваться в качестве приглашения делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Публичность такой оферты в следующем: лицо, с таким предложением, имеет право на заключением договора с любым кругом лиц из отозвавшихся. Таким образом первейший, откликнувшийся на такую оферту, закрепляет ее за собой, таким образом снимая данное предложение. В заключении, публичная оферта в данный момент времени быть выбрана только одним лицом или компанией, что элиминирует возможность вступления в данную оферту других лиц. Но, как известно, у всех правил есть исключения. Согласно п.1 ст. 494 предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращённых к неопределённому кругу лиц, признаётся публичной офертой, если оно содержит все существенные условия розничной купли-продажи. То есть предложение может быть акцептовано несколькими лицами одновременно.

Хотелось бы отметить, что реклама как результат творческой деятельности человека подчиняется правовому режиму об интеллектуальной собственности, отраженному в законодательстве РФ как закон об авторском и смежных правах.

Согласно определению, закреплённому в ФЗ «О рекламе», реклама – информация, распространяемая в любой форме, любым способом, с помощью любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение к нему внимания, продвижение рекламируемого объекта, поддержания к нему интереса.

Учитывая этот факт к определению рекламы можно отнести информацию, не всю информацию можно отнести к рекламе. Таким образом, появляется нужда в установлении отличительных черт рекламной информации и информации, к ней не относящейся.

Любую другую информацию отличает от рекламы то, что она не имеет заказчиков, в отличии от рекламы, а именно кромольных лиц для продвижения таких товаров и услуг, заинтересованных в получении денежного вознаграждения от их продаж.

Такой точки зрения придерживаются многин научные деятели. Один из них Котлер определяет рекламу как представление неличных форм коммуникации, осуществляющихся посредством платных средств распространения информации, с чётко указанным источником финансирования.^[9]

Очередной критерий рекламы как не просто информации - это незыблемая связь такой с предпринимательской деятельностью, как уже было сказано выше. В документе действующего законодательства можно обнаружить следующие тому подтверждения: цель рекламы – развитие рынков товаров, работ и услуг на основе принципа добросовестной конкуренции; если физические и юридические лица не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности, то информация, размещаемая ими в объявлениях, не подлежит регулированию данного закона.

Одновременно с этим, бывает реклама, не ставящая перед собой получение заработка. Бывает такой некоммерческий вид рекламы, к которому можно отнести социальную рекламу, которая в первую очередь на достижение общественно полезных целей (из последнего-реклама против домашнего насилия, активно пропагандирующая в социальных сетях), рекламу политического характера. Подводя итог, можно сделать вывод, что реклама — это не только способ получения прибыли, но и мощный инструмент на влияние на сознание людей, включая политические взгляды и поднятие такого важного вопроса как морально-этического воспитания.^[10]

К еще одному немаловажному признаку рекламы можно отнести стремление привлечь внимание возможного потребителя к рекламируемому товару, склонить его к чесу-либо, а также поджечь его интерес. Давно существуют различные службы, в больших организациях это целые маркетинговые отделы, занимающиеся изучением психологических аспектов человеческого сознания и их связи с покупательской способность: это определения определенного движения в магазине, использование запахов, цветовых и аудиоэффектов, влияющих на покупательскую способность. Естественно, эти способы рассчитаны на усредненную группу лиц и не являются истиной в последней инстанции.^[11]

Некоторые ученые относят к признакам рекламы наличие у нее цены и материальной награды. Их утверждение достаточно неоднозначно, учитывая что потребитель получает только саму информацию рекламного характера вне зависимости от оплаты, а также может одновременно являться и субъектом рекламы и её потребителем.

Резюмируя, имеет право на жизнь такое понятие рекламы: информация, распространяемая в интересах заказчика, с помощью любых средств, в любой форме и любыми способами, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, а также на формирование и поддержание к нему интереса.

Естественно в данном контексте мы не можем обойти стороной такие виды рекламы, как социальная и политическая, которых мы вскользь касались выше. Эти два вида рекламы до сих пор остаются полностью неурегулированными. Законодатель не даёт определения политической рекламы, но в ст. 2 ФЗ «О рекламе» указывает на то, что требования данного закона не распространяются на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из этого можно сделать вывод о том, они могут быть отнесены к видам политической рекламы, а также о том, что политическая реклама не ограничивается только агитацией. Определить правовую природу политической рекламы практически очень трудно. Но, учитывая то, что в теории она создаётся и распространяется на возмездных началах в рамках гражданско-правовых отношений, её можно отнести к объекту гражданских прав.

Социальная реклама как явление возникла сравнительно недавно и ее определение доставляет некоторые трудности.

Социальная реклама — информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

В социальной рекламе не допускается использование определенных марок, товарных знаков, и какого либо круга лиц. Как упоминалось выше, данная реклама выпускается не с целью заработка, а несет в себе благую цель, имея лишь некоммерческий характер. Таким образом, её нельзя признать ни публичной офертой, ни приглашением делать оферты. Учитывая ее некоммерческий характер, социальная реклама является объектом сделок и, как следствие, объектом гражданско-правовых отношений.

Определенное место в рекламации в целом следует выделить недостоверной и недобросовестной рекламе.

Недобросовестная реклама – та реклама, которая порочит достоинство, честь, деловую репутацию лица, в том числе конкурента; реклама товара, осуществляемая  под видом рекламы другого товара, знак которого похож на знак запрещённого рекламируемого товара; содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые производятся другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Примером недобросовестной рекламы может служить следующий случай. В феврале ФАС России признала телерекламу оборудования спутникового телевидения МТС «Не мучайся со старым ТВ. Переходи на спутник» рекламой, нарушившей действующий ФЗ «О рекламе».

По сценарию герои, проживающие за городом, пытаются настроить сигнал ТВ антенны, находящийся на крыше. Сосед пытается починить ее, ударяя по ней шестом, впоследствии антенна падает. «Не мучайся со старым ТВ. Переходи на спутник», – советует он соседке.

По мнению ФАС, эфирное тв представляется ненадёжным и архаическим, указывая только на его недостатки. Однако, у эфирного телевидения есть ряд приемуществ: например, доступны региональные программы.

Учитывая данный факт такое сравнение является некорректным, учитывая это, данная реклаба была отнесена к недобросовестной. Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 ФЗ «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 закона. ^[12]

Недостоверная реклама –реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах товара перед товарами в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; об ассортименте и комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определённом месте или в течение определённого срока; о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций; об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград; о результатах исследований  и испытаний; о предоставлении дополнительных прав (преимуществ) приобретателю рекламируемого товара; о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами; о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар; об объёме производства или продажи рекламируемого или иного товара и т.п.