Файл: «Авторское право».pdf

То есть, с одной стороны, трехступенчатый тест - реально действующий, гибкий инструмент, позволяющий поддерживать баланс системы ограничений в соответствии с потребностями современного общества. Но, с другой стороны, специалисты говорят о ряде проблем применения трехступенчатого теста в современном обществе (например, доклад Кристофа Гейгера). Автор доклада отмечает, что трехступенчатый тест в его сложившемся толковании ограничивает свободу национального законодателя и судебной власти при поиске новых ограничений в информационном обществе. Делается вывод о необходимости переосмыслить тест, в том числе и в рамках соотношения с Европейской конвенцией о правах человека. Ведь анализ теста, проведенный только лишь с позиции экономических интересов правообладателя, не может соответствовать институту прав человека.

Интересно проанализировать проблемы трехступенчатого теста в рамках законодательства РФ. Об ограничениях исключительных прав, механизме трехступенчатого теста говорится в п. 5 ст. 1229 ГК РФ. Далее система ограничений в авторском праве построена по модели "закрытого списка", перечислению случаев свободного использования в ГК РФ. Данные нормы отражают международный опыт, то есть содержат в себе как его преимущества, так и недостатки. Так, п. 5 ст. 1229 ГК РФ перенимает формулировку трехступенчатого теста, предложенную соглашениями ТРИПС, и в ее основе - защита коммерческих интересов. Такой вывод можно сделать, в частности, из формулировки, что ограничения исключительных прав на произведения не должны "ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей". При этом Бернская конвенция первоначально предлагает защиту интересов авторов, а не правообладателей. О коммерческой окраске третьей ступени теста в РФ также говорит судебная практика, доктрина (согласно заключению ФГБУ ИЦЧП, используемому в деле № А76-13283/2012, фраза "ущемляет необоснованным образом законные интересы правообладателей" означает, что соответствующее ограничение не должно приводить к необоснованным потерям доходов обладателя прав [12]). Видится, что такая трактовка приводит к подмене основного права на защиту автора своих материальных и моральных интересов коммерческими интересами правообладателей.

Более того, стоит учитывать, что список ограничений авторских прав - закрытый (ст. 1274 ГК РФ), а вот список правомочий правообладателя - открытый (ст. 1229, 1270 ГК РФ). Тут нельзя забывать, что пределы авторского права выражаются в конституционных нормах, правах человека. Как пишет Эдуардо Трухильо, в современном мире бесспорен феномен "конституционализации", и права человека должны выступать направляющей осью авторского права. А конструкция "закрытого" списка ограничений скорее повышает вероятность возникновения конфликта. Во-первых, на законодателя ложится бремя постоянной модификации "закрытого списка" при появлении новых способов использования произведения в цифровой среде. Во-вторых, не исключены ситуации, при которых невключение определенного способа использования в список приводит к незащищенности прав человека, их чрезмерному ограничению авторским правом, не соответствующему критерию соразмерности.^[20]

Такие ситуации не обошли стороной российскую судебную практику. Например, признание незаконным использования произведений при публичном показе в рамках учебной программы (постановке мюзикла студентами музыкальной школы). Дело в том, что п. 6 ст. 1274 ГК РФ ранее не содержал упоминания о таком ограничении, как публичное исполнение, а расширительное толкование ст. 1274 ГК РФ согласно заключениям экспертов и решению СИПа невозможно. И даже когда законодатель включил указанное ограничение, придание обратной силы этой норме в рамках действующего законодательства оказалось невозможным. Так или иначе, данное дело отразило недостатки имеющейся системы ограничений авторского права, преобладания интересов правообладателей. Конституционное право на образование (ст. 34 Конституции РФ) в данном случае претерпело несоразмерное ограничение, что в целом было признано законодателем (введение новой нормы), но не отразилось на исходе дела.^[21]

Исходя из выявленных недостатков системы "закрытого" перечня (чрезмерный позитивизм, исчерпывающий список ограничений, введение новых ограничений только законодателем, скованность судебной системы) в ряде работ делается вывод о том, что "закрытый" перечень ограничений исключительного права представляет собой препятствие для применения системы в рамках информационного общества, развития сети Интернет. Однако спешить со слепой рецепцией "открытой" системы также явно не стоит.

Ведь в данном случае судейское усмотрение будет крайне широким. Более того, громкие заявления о заимствовании зарубежного опыта в части свободного использования (речь обычно идет об институте fair use США) в континентальную правовую семью беспочвенны, не основаны на должном анализе национальных правовых особенностей. Таким образом, логичнее представляется усовершенствовать систему ограничений в ее сложившемся варианте. На основе осмысления истинного положения авторского права в контексте прав человека можно вслед за К. Гейгером работать над толкованием трехступенчатого теста, согласующегося с правами человека, а можно вслед за Эдуардо Трухильо развивать смешанную систему ограничений авторских прав, добавляя к "закрытому" списку ограничений "открытую" норму, позволяющую в случае конфликта с правами человека без вмешательства законодателя "взвешивать" сталкивающиеся интересы.

В заключение отметим, что права человека взаимосвязаны с авторским правом, при этом авторское право в целом нельзя возводить на уровень прав человека. Более того, права человека очерчивают пределы авторского права, определяют должные ограничения и исключения, преимущественно на основе которых и достигается баланс между двумя институтами. Но действующая система ограничений исключительного авторского права обладает рядом недостатков, а объем "свобод" пользователей (общества) представляется суженным по сравнению с "привилегиями" правообладателя. Особенно указанные проблемы обостряются в рамках информационного общества, быстрого развития технологий. Как следствие, для достижения золотой середины видится необходимым принятие комплексных мер с опорой на дальнейшее совершенствование системы ограничений как на национальном, так и на международном уровне.

ГЛАВА 3. ПЕРСОНАЖ КОМПЬЮТЕРНОЙ ИГРЫ КАК ОХРАНЯЕМЫЙ ОБЪЕКТ АВТОРСКОГО ПРАВА

3.1. Правовая природа персонажа компьютерной игры

Несмотря на наличие исследований, затрагивающих правовой режим персонажей компьютерных игр, данный вопрос не представляется разработанным в достаточной мере. До настоящего времени проводились лишь фрагментарные исследования. В российской и белорусской юридической науке отсутствуют комплексные теоретико-правовые исследования по данной теме.

Для того чтобы более точно определить правовую природу персонажа компьютерной игры, целесообразным представляется рассмотрение формально-логических свойств такого понятия, как "персонаж компьютерной игры".
Категория "персонаж" восходит к латинскому persona - "лицо", и означает действующее лицо, героя в произведении искусства.

В Новом словаре русского языка персонаж понимается как действующее лицо драматического или литературного произведения. Д.К. Филин обращает внимание на то, что понятие "персонаж" охватывает не только вымышленных героев литературных и аудиовизуальных произведений, но и в ряде случаев результаты творческой деятельности актеров, исполняющих роли в таких аудиовизуальных произведениях, а также "образы" известных моделей и спортсменов и т.д^[22]. Э.П. Гаврилов отмечает, что "персонажа как единого понятия не существует, так как персонаж всегда неразрывно связан с той или иной объективной формой своего выражения". Подобной позиции придерживается В.Л. Энтин: "Персонаж - это абстрактное понятие, которое наполняется реальным содержанием в каждом виде произведений".

П.М. Лысенко отмечает, что под персонажем понимается "часть произведения как элемент его формы: в книге - словесное описание литературного героя, в кинофильме, мультфильме, рисунке - изображение и т.д."^[23] Аналогичная позиция нашла отражение в судебной практике. Басманный районный суд города Москвы 19 апреля 2011 года отказал в удовлетворении заявленных исковых требований Успенскому Э.Н., который обратился в суд с иском к ответчику ООО "Ф" о взыскании компенсации за нарушение авторских прав и запрете распространять USB-накопители, выполненные в форме игрушек с изображением персонажей "Чебурашка" и "Кот Матроскин", указывая, что он является автором персонажей "Чебурашка" и "Кот Матроскин", а ответчик без договора с автором персонажей выпускает флеш-накопители в форме игрушек с изображением литературных героев и продает их, тем самым, по мнению истца, незаконно использует созданные творческим трудом истца объекты авторских прав.

Суд отказал в удовлетворении исковых требований Успенского Э.Н. по следующим основаниям. Поскольку истец является автором литературных произведений - повестей-сказок, соответственно, его авторские права распространяются и на созданных его творческим трудом персонажей - Чебурашку и Кота Матроскина, выраженных в литературной форме, т.е. в той же объективной форме, что и все произведение в целом.
ООО "Ф" при производстве USB-накопителей использует персонажей другого самостоятельного объекта авторского права - мультипликационных фильмов. Обладателем исключительного права на персонаж мультипликационного фильма, т.е. часть произведения, является обладатель исключительного права на мультипликационный фильм.

Ю. Брумштейн и Д. Харитонов, адаптируя определения персонажа применительно к потребностям компьютерной игры, предлагают трактовки в зависимости от степени взаимодействия персонажа с пользователем:

1) внешний вид персонажей, управляемый игроками (включая виртуальные защитные доспехи, оружие и пр.), который может пользователями настраиваться самостоятельно;

2) внешний вид персонажей, который автоматически меняется по ходу игры, в зависимости от количества полученных ранений, возраста персонажей в модельном времени и пр.^[24]

Р.С. Атаманов определяет персонажей компьютерных игр как игровые персонажи, созданные в пределах учетной записи игрока протагонисты (виртуальные персонажи, за которых выступает игрок), имеющие ценность за счет высокого уровня развитости, наличия игровых предметов, репутации в игровом сообществе и т.д.

При определении правового режима персонажа компьютерной игры в науке не сформировалось единообразного подхода. М.В. Попов рассматривает персонажей компьютерных игр в качестве нематериальных элементов программы для ЭВМ. Однако при таком подходе в качестве единого автора, а следовательно, и правообладателя будет признаваться программист - автор программы для ЭВМ. Но в процессе создания компьютерных игр принимает участие большое количество людей: сценаристы, художники композиторы и иные лица, и их творческий вклад в создание сложного результата интеллектуальной деятельности не может быть оставлен без правовой охраны.

K.T. Che№, P. Hua№g, C.L. Lei выдвигают теорию, согласно которой персонаж компьютерной игры фактически должен рассматриваться как уравнение или функция программирования. Поскольку в соответствии с Условиями лицензионного соглашения, указанные персонажи в пределах компьютерной игры являются собственностью производителя программного обеспечения, а при начальном создании пользователь просто выбирает предложенные характеристики из списка, которые затем генерируют персонаж с использованием сложного алгоритма.

На основании проведенного анализа дефиниций необходимо отметить, что в настоящее время в Российской Федерации под персонажем чаще всего понимают наименование, образ или внешний вид вымышленного героя литературного или аудиовизуального произведения, в то время как за рубежом к числу персонажей иногда относят не только вымышленных героев, но и актеров, исполняющих те или иные роли, в результате чего права на персонаж в таком широком понимании тесно связаны с правами артистов, а также правами граждан на использование их изображений.^[25]

Так, например Линдси Лохан подала гражданский иск в Верховный суд Нью-Йорка на компании Rockstar Games и Take-Two I№teractive из-за сходства с одним из персонажей в компьютерной игре Gra№d Theft Auto V (GTA V). В исковом заявлении Линдси Лохан указывает, что персонаж GTA 5 по имени Lacey Jo№as списан с ее героинь в фильмах "Дрянные девчонки" и "Чумовая пятница", а также является недвусмысленной отсылкой к ее публичному образу. Согласно судебным документам, представленным адвокатами, в игре были незаконно использованы: изображение самой Лохан, ее типаж, одежда, аксессуары, такие как шляпа, прическа, очки, джинсовые шорты. А также те товары, создателем которых является истица, которые продаются населению уже не менее двух лет.

Нью-Йоркский апелляционный суд отклонил иск Линдси Лохан к создателям игры GTA V. Суд пришел к выводу, что даже если два образа имеют значительные сходства, игра - это произведение искусства и сатиры. Компьютерная игра имеет уникальный сюжет, персонажей, диалоги и локации, а также предоставляет возможность игрокам выбирать, как действовать.
Одним из наиболее дискуссионных является вопрос правовой охраны персонажей компьютерной игры.

Особенность компьютерных игр заключается в том, что они могут состоять из нескольких серий (например, игра в жанре actio№-adve№ture, рассказывающая о приключениях молодого британского археолога Лары Крофт "Tomb Raider"). В компьютерной игре могут фигурировать главные персонажи и второстепенные. Так, в игре Sacred задействовано большое количество персонажей, среди главных: Гладиатор, Боевой Маг, Лесная Эльфийка, Темный Эльф, Серафима, Вампиресса; среди второстепенных: торговцы, кузнец, Комбо Мастер, торговец лошадьми.

В Российской Федерации в п. 7 ст. 1259 Гражданского кодекса закреплено, что персонаж является юридически значимой частью произведения и подлежит правовой охране. Из данной нормы явствует, что персонаж выведен законодателем за пределы категории "часть произведения", что представляется логичным и обоснованным.