Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности (РЕКЛАМА КАК ОБЪЕКТ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА).pdf

2) Директиву 2003/33/EC от 26 мая 2003 года о сближении законов, положений и административных положений государств-членов ЕС, касающихся рекламы и спонсорства табачных изделий;

3) Директиву 2005/29/EC от 11 мая 2005 года о недобросовестной коммерческой практике на внутреннем рынке;

4) Директиву 2010/13/ЕС от 10 марта 2010 года о согласовании некоторых положений, установленных законом, постановлением или административным решением в государствах-членах в отношении предоставления аудиовизуальных медиа-услуг;

5) Директиву 2001/83/EC от 6 ноября 2001 года о кодексе ЕС, касающегося лекарственных средств для использования человеком;

6) Директиву 2016/943/ЕС от 8 июня 2016 г. о защите нераскрытых ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от их незаконного приобретения, использования и раскрытия;

7) Постановление ЕС 2016/679 от 27 апреля 2016 года по защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и о свободном перемещении таких данных; и т. д.

С учетом вышеизложенного, базовую категорию современных механизмов правового регулирования рекламной деятельности в Евросоюзе составляет множество директив ЕС и постановлений Европарламента, Совета ЕС с нормами о регулировании европейской рекламы в контексте угрозы возможных правонарушений и мер их предотвращения, связанных с рекламой конкретного вида, определенного продукта.

2.2 Правовое регулирование рекламной деятельности в РФ

В рамках анализа актуальных особенностей регулирования рекламной деятельности в России стоит дополнительно отметить, что положения основного Закона в этой сфере деятельности характеризуются[6]:

- высоким уровнем нестабильности, поскольку за время своего действия нормы Закона корректировались 59 раз, из них за период 2016-2018 годов в этот Закон вносилось 10 изменений; при этом нормы Закона были предметом судебного рассмотрения более 22000 раз, из них 1233 раза положения Закона использовались в решениях судов высшей инстанции, 5000 раз - в решениях арбитражных судов округов;

- комплексным характером регулирования Законом, главным образом, коммерческой рекламы с различным значением для субъектов рекламной деятельности (пространственно-динамическим, правовым, мыслительным, психологическим, стратегическим и пр. значением);

- включением в объекты предпринимательского права, главным образом, коммерческих (общих) видов рекламы, не относящихся к социальной, политической рекламе.

При этом нормы о развитии социальной рекламы (ст. 10 Закона) корректировались только дважды, а специальные положения о регулировании политической рекламы в Законе отсутствуют и упоминаются только 1 раз в терминологии ст. 2 Закона.

Комплексный характер правового регулирования рекламной деятельности среди прочего подтверждается внушительным перечнем нормативных правовых актов, в которых применяются нормы Закона. В частности, правовые механизмы Закона используются в 27 федеральных законах и в более 4860 других нормативных правовых актов различной иерархии, в частности:

- в нормах Кодекса РФ об административных правонарушениях;

- в законодательстве об отношениях в инновационной научно-технологической сферы;

- в положениях закона о долевом строительстве и несостоятельности застройщиков;

- в маркетингово-спортивных отношениях;

- в сфере защиты права на интеллектуальную собственность; и т.д.

То есть, характеризующими особенностями правового регулирования рекламной деятельности в России стоит отметить высокий уровень нестабильности, комплексный характер регулирования коммерческой рекламы, отсутствие интереса законодателя к регулированию сферы социальной, политической рекламы.

Как уже отмечалось в начале работы, основные правовые механизмы отечественной системы рекламной деятельности обозначены в положениях Закона, согласно ст. 3 которого[6]:

1) объектом рекламирования (привлечения посредством рекламы внимания потребителя) является товар, средства индивидуализации юридического лица (товара), продавец либо изготовитель товара, результаты интеллектуальной деятельности или мероприятие (в т. ч. спортивное соревнование, конкурс, концерт, фестиваль, основанные на риске игры или пари);

2) ненадлежащей рекламой определена реклама, которая не соответствует требованиям российского закона;

3) рекламодателем установлен продавец (изготовитель) товара, другое лицо, которое определило объект рекламирования (содержание рекламы);

4) рекламопроизводителем обозначено лицо, которое осуществляет полностью (частично) приведение информации в форму, которая готова для распространения в виде рекламы;

5) рекламораспространителем считается лицо, занимающееся распространение рекламы любой формы, любыми средствами и способом;

6) потребителем рекламы является лицо, привлечение внимания которого к объекту рекламирования признается целью рекламы;

7) спонсором определено лицо, которое предоставило средства (обеспечило предоставление средств) для организации, проведения культурно-спортивного или пр. мероприятия, для создания (трансляции) радио-, телепередачи, для формирования, использования пр. результата какой-либо творческой деятельности; и т.д.

Основное большинство положений Закона посвящено регулированию создания, оборота отдельных категорий рекламы, обозначенных в Законе, о чем говорилось в п. 1.2. работы, однако положения 1, 4-6 его глав регламентируют другие элементы рекламной деятельности[6]:

1) нормами 1 главы обозначена подсистема общих положений (о цели Закона, о сфере его действия, о терминологии, о законодательство РФ в сфере рекламных отношений, относительно общих требований к рекламе, о защите несовершеннолетних лиц в рекламе, о сроке действия рекламы-оферты, о сроке хранения рекламных материалов, о порядке предоставления информации рекламодателем и т.д.);

2) положения главы 4 Закона (ст. 31-32) определяют подсистему саморегулирования в сфере рекламной деятельности, включающую определение саморегулируемой организации (далее СРО) в этой сфере с исчерпывающим перечнем 10 ее прав:

- право на представление законного интереса членов СРО в их отношениях с органами власти и местного самоуправления;

- право на участие в рассмотрении уполномоченным антимонопольным органом дела, возбужденного по признаку нарушения членом СРО российского законодательства в сфере рекламы;

- право на обжалование в соответствующем суде актов, действий органов власти, местного самоуправления;

- право на применение в отношении члена СРО предусмотренной учредительным и прочими документами СРО меры ответственности - исключение из реестра членов СРО;

- право на разработку, установление и опубликование обязательных для исполнения членами СРО правил профессиональной рекламной деятельности;

- право на осуществление контроля за профессиональной рекламной деятельностью членов СРО в части исполнения требований Закона и правил СРО;

- право на рассмотрение жалоб на действия члена СРО;

- право на разработку, установление требований к лицам-кандидатам в члены СРО;

- право на проведение сбора, обработки, хранения информации по деятельности членов СРО, раскрытие которой проводится в отчетах по требованиям документов СРО;

- право на ведение реестра лиц-членов СРО.

Как показывает сравнение с другими СРО в сферах строительства, оценки и пр., указанные правила регулирования СРО в области рекламы пока не работают, поскольку только в 2018 году начал работу в пилотном варианте первый российский орган саморегулирования в рекламе «Ассоциация маркетинговой индустрии «Рекламный Совет» (АМИ «РС»), созданная в целях развития системы рекламного российского саморегулирования, что было согласовано в Меморандуме «О разработке «дорожной карты» по созданию и организации деятельности органа рекламного саморегулирования в России и утверждению пилотного субъекта по развитию деятельности СРО», подписанным 28 сентября 2017 года представителями ФАС России, правительства Санкт-Петербурга, Европейского альянса по рекламным стандартам (EASA). Первым документом АМИ «РС» стала Концепция саморегулирования, подготовленная рабочей группой Комитета в сфере рекламы Торгово-Промышленной Палаты РФ совместно с ФАС России и АМИ «РС».

Таким образом, проблемной особенностью правового регулирования рекламной деятельности в России стоит отметить начальную стадию формирования системы саморегулирования в области рекламы. Вместе с этим, положения главы 5 Закона (ст. 33-38)[6] регламентируют подсистему государственного надзора в области рекламы и механизмы ответственности за нарушение Закона:

- перечень полномочий ФАС России - антимонопольного органа в рамках государственного надзора в области рекламы;

- механизм представления информации для антимонопольного органа;

- перечень обязанностей ФАС России по контролю за соблюдением коммерческой, прочей тайны, охраняемой законом;

- особенности организаций, проведения проверок в области рекламы;

- требования к решениям, предписаниям ФАС России по результату рассмотрения дела;

- условия оспаривания решения, предписания антимонопольного органа;

- особенности ответственности за нарушение норм Закона.

В этой связи стоит отметить, что в 2018 году антимонопольные органы рассмотрели 13503 заявлений (в 2017 году – 12190 заявлений) о несоответствии рекламы требованиям законодательства о рекламе. В результате проделанной работы возбуждено производство 4613 дел по фактам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе, в ходе рассмотрения которых пресечено 5418 нарушений (в 2017 году – 4805 дел и 6659 нарушений)[17].

В зависимости от характера нарушения и его негативных последствий для конкуренции, потребителей и общества в целом антимонопольные органы применяют к нарушителям меры административного наказания и административного воздействия.

Так, в 2018 году возбуждено 4599 дел об административных правонарушениях (в 2017 году – 4718 дел), по результатам рассмотрения которых вынесено 1844 постановления о наложении штрафа на сумму 103 496 300 рублей (в 2017 году – 2945 постановлений на сумму 129 543 800 рублей), в том числе 29 постановлений за неисполнение предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе на сумму 4 476 000 рублей (в 2017 году – 18 постановлений на сумму 2 332 000 рублей)[14].

В соответствии с Правилами рассмотрения ФАС России дел по признакам нарушения Закона вынесено 3404 предписаний о прекращении нарушения законодательства о рекламе (в 2017 г. – 4230 предписаний).

В 2018 году вновь наибольшее количество выявленных антимонопольными органами нарушений фиксировалось при распространении рекламы по сетям электросвязи, такие нарушения составили 19,88% (в 2017 году – 13,29% всех выявленных нарушений).

Незначительно выросла доля нарушений в рекламе финансовых услуг – 15,74% от всех выявленных нарушений (в 2017 году данные нарушения составили 14,03% всех нарушений), которые по-прежнему являются самыми многочисленными нарушениями среди всех ограничений, установленных для рекламы отдельных видов товаров.

Число нарушений в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг и биологически активных добавок сократилось по сравнению с прошлым годом – в 2018 году они составили 8,36% всех нарушений (в 2017 году – 13,67% всех нарушений)[12].

Распространение рекламы, водящей в заблуждение, в 2018 году составило 10,3% всех нарушений, что несколько выше данных 2017 года (в 2017 году – 8,09% всех нарушений). Количество недостоверной рекламы незначительно выросло по сравнению с предшествующим годом – в 2018 году такие нарушения составили 11,92% всех нарушений (в 2017 году – 10,81%)[11].

Незначительно сократилось количество нарушений в рекламе алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе, по сравнению с предыдущим годом (в 2018 году – 6,05% всех нарушений, в 2017 году – 6,31%). Количество недобросовестной рекламы не претерпело существенных изменений: в 2018 году – 2,29% всех нарушений (в 2017 году – 2,67%), а также количество неэтичной рекламы в 2018 году – 1,57% (в 2017 году – 1,89%).

С учетом вышеизложенного, надзорной особенностью правового регулирования рекламной деятельности в России следует указать определенную Законом подсистему государственного надзора в области рекламы и механизмы ответственности за нарушение Закона, реализация которых входит в компетенцию ФАС России.

Рассматривая конструкции правового регулирования формирования, распространения социальной рекламы стоит отметить, что основы регламентации социальной рекламы в соответствии с положениями ст. 10 Закона включают[6]:

1) перечень 6 категорий рекламодателей социальной рекламы: физических и юридических лиц; органов государственной власти; иных государственных органов; органов местного самоуправления; муниципальных органов, не входящих в структуру муниципалитета;

2) обязанность использовать 4 категориями рекламодателей осуществлять оборот социальной рекламы в рамках размещения публичного заказа на ее производство (распространение) согласно Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ[6];

3) обязанность рекламораспространителя заключать договор согласно ст. 445 ГК РФ на распространение социальной рекламы в пределах 5 % годового объема рекламы, распространяемой им, в том числе: