Файл: Понятия оперативно-розыскной деятельности в системе современного права.pdf

Более того, приказом МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 утверждены Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и Перечень должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». Указанная инструкция регламентирует действия должностных лиц при проведении гласного оперативного осмотра, при этом требование наличия согласия ответственного за объект лица (хозяина, арендатора и пр.) в рассматриваемом документе отсутствует. Вместе с тем ряд авторитетных ученых указывают на недопустимость подобных действий.

В частности, профессор А. Е. Чечетин отмечает, что «правовое регулирование, направленное на ограничение прав и свобод граждан, допустимо лишь федеральным законом, но не подзаконным нормативным актом, да к тому же ведомственного характера… ФЗ об ОРД закрепляет в ст. 15 лишь право на гласное проведение ОРМ, но не предусматривает возможности принудительной реализации этого права».

Полностью соглашаясь с приведенной позицией, целесообразно внести соответствующее изменение в законодательное определение ОРД: словосочетание «гласно и негласно» изложить в редакции «гласно (с согласия участников) и негласно». Продолжая анализировать определение ОРД, необходимо остановиться на таком признаке ОРД, как осуществление ее «посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий», т. е. иные действия, предпринимаемые оперативными подразделениями, ОРД не являются. Вместе с тем остается непонятным, к каким действиям следует отнести засаду, задержание с поличным и другие, если они осуществляются в ходе ОРД, однако в законодательно закрепленный перечень ОРМ не входят. В этот же перечень возможно добавить разнообразные действия, проводимые в ходе различных этапов работы с лицами, оказывающими конфиденциальное содействие оперативным подразделениям. Это, безусловно, часть ОРД, однако в ряде случаев к ОРМ их отнести невозможно, так как они, в отличие от ОРМ, перечисленных в ст. 6 ФЗ об ОРД, не решают конкретные задачи ОРД, предусмотренные ст. 2 ФЗ об ОРД. Указанный недостаток также неоднократно отмечался в научной литературе. Так, в частности, необходимость «предусмотреть дополнительно в ст. 6 Закона следующие оперативно-розыскные мероприятия: «Личный сыск»; «Использование экстраординарных психофизиологических возможностей человека»; «Составление оперативного психологического портрета»; «Оперативные переговоры» отмечалась профессорами В. М. Атмажитовым и В. Г. Бобровым [13, c. 227].

Таким образом, представляется необходимым, исходя из вышеизложенного, в законодательном определении ОРД словосочетание «посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий» изложить в редакции «посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и иных действий, направленных на решение задач оперативно-розыскной деятельности».

Итак, современная трактовка оперативно-розыскной деятельности, урегулированная ФЗ № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» требует уточнений и внесения некоторых изменений. Современное толкование оперативно-розыскной деятельности должно быть усовершенствовано за счет внесения изменения и определения исходных понятий, отражающих ОРД, должно быть урегулировано соответственно норм и смежных отраслей права оперативно-розыскной деятельности, детализированы действия, регулирующие организацию и проведение оперативно-розыскной деятельности.

2. Оперативно-розыскная деятельность: цели, задачи и принципы регулирования

2.1. Цели и задачи оперативно-розыскной деятельности

Целями оперативно-розыскной деятельности являются: защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности от преступных посягательств; обеспечение безопасности общества и государства от данных посягательств [16, c. 38].

Современное законодательство считает необходимым усовершенствовать и цель ОРД.

Она сформулирована как «защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств». Согласно данного определения защита не предусматривает наступательности. Вместе с тем характер преступности обусловливает наступательность как важное условие эффективности ОРД [12, c. 74]. Вместе с тем более значимым представляется законодательная ориентированность ОРД исключительно на противодействие преступности. Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно подчеркивал это обстоятельство, о чем свидетельствуют, в частности, определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О, от 22 апреля 2005 г. № 198-О и от 9 июня 2005 г. № 327-О. Между тем современная ОРД решает ряд иных, хотя и связанных с противодействием преступности, задач. Так лишь опосредованно относятся к защите от преступных посягательств такие действия, предусмотренные ст. 7 ФЗ об ОРД, как, например, сбор данных, необходимых для принятия решений о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; об установлении или о поддержании с лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий. Сомнительной в борьбе с преступностью представляется также правомочность добывания информации, необходимой для принятия решений о достоверности и полноте сведений, которые предоставляют в соответствии с федеральными конституционными законами и федеральными законами граждане, претендующие на замещение, например, должностей муниципальной службы. Возможно констатировать, что современная ОРД переросла рамки защиты от преступности и осуществляется в целях противодействия противоправным посягательствам, в связи с чем законодательное определение ОРД также нуждается в соответствующей корректировке [10, c. 74].

Согласно представленным исследованиям понятие ОРД можно сформулировать как вид деятельности, осуществляемой гласно (с согласия участников) и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий и иных действий, направленных на решение задач оперативно-розыскной деятельности, в целях противодействия противоправным посягательствам.

Общая формулировка определения включает круг субъектов, которые уполномочены совершать оперативно-розыскную деятельность - оперативные подразделения уполномоченных государственных органов. Задачи оперативно-розыскной деятельности закреплены в статье 2 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ [4].

Задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

1. выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
2. осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
3. добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации;
4. установление имущества, подлежащего конфискации [9, c. 65].

При анализе задач оперативно-розыскной деятельности выявляется несовершенство формулировки, содержащейся в статье 2 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ. Так, логичнее было бы сформулировать первую задачу следующим образом «предупреждение, пресечение, выявление и раскрытие преступлений, а также обнаружение лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших».

2.2. Принципы оперативно-розыскной деятельности

Первоначальный взгляд на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» позволяет говорить смешанном характере указания на принципы.

Во-первых, четыре базовых принципа оперативно-розыскной деятельности ( ОРД) изложены в специально выделенной для этого третьей статье закона, которая так и называется – «Принципы оперативно-розыскной деятельности».

Во-вторых, это указание на принципы непосредственно в тексте закона. Так, например, принцип привлечения конфидентов раскрывается в статьях 15 (пункт 2), 17 и 18 ФЗ ОРД.

В-третьих, и это редкий для современной законодательной техники прием отражения принципов, – путем создания преамбулы закона. Вообще, вплоть до настоящего времени со страниц юридических журналов не сходит дискуссия относительно важности преамбулы для текста нормативно-правового акта [7, c. 60].

Преамбула является важным эмоциональным посылом нормативного акта, заключающим в себе его основную суть. С другой стороны, формулирование преамбулы, как краткого отражения предмета и принципов правового регулирования требует не только понимания этой глубинной сути нормативного акта (и ее наличия вообще), но отличного владения как языком, так и технико-юридическим аппаратом. В связи с чем преамбулы и стали дефицитным элементом правотворчества. Надо отметить, что преамбулу, как и структуру, и большую часть текста, ФЗ ОРД сохранил от своего предшественника – Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ».

Необходимо обратить внимание, что о законности законодатель указывает не просто как о принципе, но как о системе гарантий. Стоит отметить, что преамбула была позаимствована из Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ», принятого в 1992 году, в разгар «перестройки», когда на первые места выдвигались политические и общественные деятели, всячески демонстрирующие себя жертвами преследования со стороны правоохранительных органов СССР и прежде всего органов государственной безопасности. Тогда же снова стали популярны «страшилки» о «тридцать седьмых» годах с типовым ярлыком «периода нарушений законности». Поэтому, с точки зрения авторов, под системой гарантий законности, очевидно, прежде всего, понимались гарантии обществу от тоталитарной системы контроля спецслужб.

С другой стороны, формулировка получилась удачной, поскольку отражает и другую сторону законности – гарантии правомерности оперативно-розыскных мероприятий с точки зрения их осуществления правоохранительными органами. Ведь содержание законности для должностного лица выражается формулой «запрещено все, что прямо не разрешено законом» [6, c 111]. Соответственно и появляется закон, регламентирующий конспиративные мероприятия, работу с конфидентами и пр., что становится правовым закреплением оперативной деятельности. Таким образом, важнейший принцип ОРД закрепляется даже не в основном тексте закона, а еще в его преамбуле. В дальнейшем тексте, непосредственно принципам посвящена статья третья. В ней указываются четыре принципа, два из которых являются межотраслевыми (конституционно правовыми, как это правильно указано и в законе), а два – специальными. В качестве конституционно-правовых, во-первых, снова указывается законность, но уже не столько как система гарантий, а как принцип. Другим межотраслевым принципом указан принцип «соблюдения прав и свобод человека и гражданина». Именно данный принцип было бы целесообразней указывать первым, в т.ч. и в преамбуле. Несмотря на то, что ряд исследователей полагают, что все принципы ОРД самостоятельны, среди них нет главных и второстепенных, принцип соблюдения прав и свобод человека является краеугольным камнем в системе правового государства.

Прежде всего, это связано с тем, что в соответствии со ст.2 Конституции РФ, человек, его права и свободы признаются высшей ценностью государства, именно их защита является важнейшей целью государства. Соответственно и принцип ОРД, основанный на этой цели, является основным и системообразующим. Этот принцип закрепляет механизм обеспечения верховенства права. И одним из основных элементов этого механизма выступает именно принцип законности. Поэтому и можно говорить о некоторой подчиненности принципа законности принципу приоритета прав и свобод человека. Именно поэтому принципу приоритета прав и свобод дается дальнейшая детальная расшифровка в статьях 5 и 9 ФЗ ОРД. Но, как и принцип законности, принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина имеет две стороны [17, c. 104].

Во-первых, это общегуманистический принцип направленности государственной политики в сфере защиты прав человека. И здесь можно говорить об объективной потребности и социальной обусловленности оперативной работы, подтвержденной историческим опытом и направленной на защиту интересов общества и подавляющего большинства его граждан от преступных посягательств. Именно на это указывает законодатель в дефиниции ОРД, приводимой в ст. 1 ФЗ ОРД, указывая защиту прав и свобод человека и обеспечение безопасности общества и государства в целом, в качестве основной цели оперативно-розыскных мероприятий.

Во-вторых, это первичность прав и свобод также и тех лиц, в отношении которых проводятся оперативные мероприятия. И с этой точки зрения на первое место выступают такие конституционные права человека и гражданина, имеющие преимущественное положение в системе права, как право на достоинство личности, на неприкосновенность, на возмещение вреда, причиненного незаконными действиями должностных лиц, на частную собственность. Соблюдение этих прав первично по отношению к оперативным интересам, как первична Конституция РФ по отношению к Федеральному закону [1]. С одной стороны, это затрудняет проведение оперативных мероприятий, связанных с раскрытием или профилактикой преступлений. С другой стороны, страхует и общество, и государство, от злоупотребления должностными лицами своими полномочиями. Естественно, с учетом соблюдения требований разделения властей и обеспечения независимости судебной системы. В последующем тексте ст. 3 ФЗ ОРД рассматриваются отраслевые принципы конспирации и сочетания гласных и негласных средств и методов. Принцип конспирации закрепляется в ст. 3 ФЗ ОРД, а в дальнейшем раскрывается на протяжении всего закона (в ст.ст. 8, 10, 11 12 и т.д.). Конспирация предусматривает, прежде всего, тайность проведения оперативно-розыскных мероприятий. Сами мероприятия, тактика их проведения и полученные результаты особо защищены законом и закрыты соответствующими уровнями допуска к таким сведениям. И это делается не только с точки зрения сохранения в тайне организационно-тактических форм оперативной деятельности, но и для обеспечения презумпции невиновности лиц, в отношении которых ведется оперативная работа. То есть, конспирация позволяет избежать необоснованной и преждевременной компрометации лиц, подозреваемых в совершении преступления, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся на основании непроверенной или противоречивой информации.