Файл: Договорные конструкции (на примере строительной отрасли).pdf

К субъектам хозяйствования И.В. Тордия относит хозяйственные организации, действующие на основе права собственности, права хозяйственного ведения или оперативного управления, имеют статус юридического лица, определяется гражданским законодательством и градостроительным кодексом. Субъектами хозяйственного права (хозяйственных правоотношений), по определению И.В. Тордия, выступают участники хозяйственных отношений, которые непосредственно осуществляют хозяйственную деятельность или управляют такой деятельностью, созданные в установленном законом порядке, имеют необходимое для осуществления такой деятельности имущество и обладают хозяйственной правосубъектностью.

Учитывая вышесказанное, попробуем определить присущие субъектам хозяйственных правоотношений в сфере капитального строительства признаки, к которым отнесем:

а) непосредственное осуществление хозяйственной деятельности в сфере капитального строительства, предметом которого является выполнение строительных и связанных со строительством работ;

б) создание (приобретение статуса субъекта хозяйствования) в установленном законом порядке, что, как правило, связывается с их государственной регистрацией (ст. 51 ГК РФ, Закон РФ «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц-предпринимателей»);

в) наличие обособленного имущества, необходимого для осуществления субъектом хозяйствования деятельности в сфере капитального строительства;

г) наличие хозяйственной правосубъектности (возможности иметь и осуществлять хозяйственные права в сфере капитального строительства, отвечать за их надлежащее выполнения).

Итак, исходя из указанных признаков, под понятием «субъекты договорных отношений по капитальному строительству» предлагаем понимать лиц, наделенные в соответствии с действующим законодательством и договором определенным объемом хозяйственных прав и обязанностей, необходимых для организации и непосредственного осуществления, строительных и связанных с ними работ. По договору подряда на капитальное строительство одна сторона (подрядчик) обязуется своими силами и средствами на заказ второй стороны (заказчика) построить и сдать заказчику в установленный срок определенный договором объект (ст. 708 ГК РФ) [14, с. 202].

Примечание: вместе с тем, для договора подряда на капитальное строительство (особенно учитывая широкое применение в таких отношениях конструкции «генерального подряда») важное значение имеет рассмотрение вопроса о структуре договорных связей, поскольку в практике возможны случаи, когда строительство объектов осуществляется одной строительной организацией.

---

Строительная организация берет на себя обязательства по выполнению работ и осуществляет их своими силами без привлечения субподрядных организаций. Такая структура договорных связей по строительству является простой, поскольку она состоит из двух субъектов - заказчика и подрядчика. Вопрос рационализации структуры договорных связей в строительной деятельности возникают тогда, когда строительство объектов ведется подрядным или смешанным способом. Исходя из этого, вполне справедливым представляется позиция законодателя в ГК РФ, где закреплено как общую для всех видов договоров подряда (ст. 708) конструкцию «генерального подряда», а именно, систему правоотношений между сторонами, по которой работа может выполняться подрядчиком или лично, или с помощью других лиц (субподрядчиков), если личном выполнении работы не предусмотрено договором. В последнем случае подрядчик выступает перед заказчиком как генеральный подрядчик, а перед субподрядчиком - как заказчик. То есть, как отмечает С.П. Юшкевич, практическое значение конструкции сложного правоотношения состоит в том, что оно позволяет устанавливать непосредственную связь между начальным и конечным элементом сложного правоотношения».

Таким образом, под структурой договорных связей в строительной деятельности предлагаем понимать установленный договором субъектный состав хозяйственного правоотношение, участвует в заключении и выполнении договоров подряда на капитальное строительство. Проанализируем несколько вариантов сложной структуры договорных связей в строительстве, а именно:

а) заказчик - генподрядчик - субподрядчик

б) заказчик - инженерная организация - генподрядчик - субподрядчик

в) не следует забывать и о возможности, хотя, и не предусмотрена действующим законодательством, но встречается практике, когда рядом с субподрядными договорами возможно существование прямых договорных контактов между заказчиком и специализированным подрядчиком (схематично обозначим такую ​​структуру как заказчик - специализированный подрядчик).

Система «генерального подряда» традиционно применяется в строительстве. Генеральный подрядчик, заключив договор подряда на капитальное строительство с заказчиком, заключает субподрядный договор с субподрядчиком. На генеральных подрядах прежде специализирующихся мощные строительные организации. Они берут на себя выполнение обязательств, связанные со строительством. Их функции могут заключаться: в организации, обеспечении и ведении работ одновременно на нескольких строительных площадках; в получении, анализе и использовании экономической, управленческой и другой информации, связанной со строительной сферой, в привлечении к выполнению работ менее мощных специализированных строительных организаций. В п. 3 Общих условий заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве субподрядчиком именуется подрядчик, в порядке, определенном договору подряда и на основании договора субподряда, заключенного с генеральным подрядчиком, привлекается к выполнению работ. Пункты 61-65 Общих условий заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве определяют порядок привлечения к выполнению работ субподрядчиков. Есть договоры субподряда должны заключаться и выполнятся с соблюдением требований, определенных Общими условиями заключения и выполнения договоров подряда в капитальном строительстве. Взаимоотношения заказчика и субподрядчика регламентируются ч. 2 п. 62 Общих условий, в соответствии с которой заказчик и субподрядчик не могут предъявлять друг другу претензии, связанные с нарушением условий договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком, если иное не установлено договором или законом. Такой подход законодателя, как нам представляется, несколько повторяет высказанную ранее в литературе точку зрения, согласно которой хотя и заказчик, и субподрядчик вступают в фактические отношения в процессе строительства, какого-то юридического значения эти контактные имеют. Что касается заказчика, то он не только не имеет субъективного права, но и фактически не в состоянии принимать меры по обеспечению надлежащего выполнения субподрядных договоров [16, с. 104].

---

Глава 2 Договор строительного подряда – предмет, сроки, перво- и второстепенные условия

С.Н. Мокров указывает, что когда речь идет о масштабных капиталовложениях, таких как строительство дома, все отношения с исполнителями работ нужно закреплять на бумаге. Это самый верный способ избежать недоразумений. Строительство дома «с нуля» - многоэтапный процесс, требующий привлечения квалифицированных специалистов, именуемых подрядчиками. Учитывая большую степень ответственности за результат (качественно и в запланированные сроки возведенный объект, соответствие результата требованиям проекта, сметной стоимости работ и материалов), все этапы возведения дома, обязанности сторон и прочие важные моменты стоит оговорить заранее. Основным документом, регулирующим соответствующие взаимоотношения со строителями, является договор подряда.

Что такое договор подряда? В отношениях, касающихся возведения частного дома, наиболее распространен договор строительного подряда. Остановимся на нем более детально. По определению, которое содержится в Гражданском кодексе, в договоре подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика). Заказчик обязуется н принять выполненную работу и заплатить за нее. Риск подрядчика заключается в том, что он лишается права требовать оплаты своего труда, если предмет подряда выполнен с нарушением существующих строительных нормативов или уничтожен, а также, если в силу непредвиденных обстоятельств нет возможности закончить начатую работу. Принимается, что подрядчик обладает достаточной квалификацией для выполнения определенного рода работ и применяет правильные технологии. В свою очередь, заказчик не имеет права вмешиваться в процесс выполнения работ - он платит за результат, а не за процесс.

В зависимости от объема финансирования, временных рамок и других условий заказчик либо поручает конкретной организации или частному лицу возвести объект под ключ, либо привлекает их для выполнения отдельных видов работ. Исходя из этого, нужно заключить один или несколько договоров. В идеале эффективнее поручить выполнение большинства работ одному подрядчику. Но так как строительство дома - процесс комплексный, предполагающий множество разнообразных и разноплановых работ (заливка фундамента, возведение стен, монтажные, отделочные работы), для их выполнения подрядчик может привлекать других лиц (субподрядчиков). В этом случае он становится генеральным подрядчиком и несет ответственность за действия нанимаемых им работников (субподрядчиков), если в договоре не указано иное [10, с. 250].

---

В.Н. Ивакин о действиях до заключения договора. Прежде чем заключать договор подряда, потенциальный заказчик:

1. Определяет, какой объем работ будет выполнять подрядчик (строительство дома целиком либо выполнение отдельных видов работ).

2. Подает заявление в исполнительный орган местного совета о намерении застройки земельного участка, который пребывает в его собственности или пользовании, для оформления строительного паспорта.

3. Направляет уведомление (для дома до двух этажей и/или площадью до 300 м) или декларацию (для дома свыше двух этажей и/или площадью более 300 м) о начале выполнения строительных работ в инспекцию архитектурно-строительного контроля.

4. Должен иметь документ, удостоверяющий право собственности или право пользования (в том числе на условиях аренды) земельным учасжом, на котором будет размещен объект.

5. Должен иметь утвержденную проектную документацию. Подготовкой и согласованием документации может заниматься и подрядчик. Для этого нужна нотариально оформленная доверенность от заказчика.

Подрядчик должен иметь лицензии на проектные и другие работы (если данный вид работ подлежит лицензированию). Сейчас большинство строительных работ не подлежат лицензированию. Несмотря на это, при встрече с потенциальным подрядчиком нужно обратить внимание на наличие у него лицензии на проведение того вида работ, для выполнения которого его привлекают (если работа подлежит лицензированию). Иначе в будущем могут возникнуть вопросы, связанные с введением объекта в эксплуатацию. Если генеральный подрядчик будет привлекать субподрядчиков, в договоре стоит прописать пункт, где будет сказано, что генеральный подрядчик несет ответственность за привлечение лица/организации, не имеющего лицензии для выполнения работ [5, с. 142].

Составление договора. При возведении любого объекта по данным О.В. Макарова заказчик должен всегда руководствоваться двумя правилами:

• как можно подробнее прописывать в договоре все, даже самые, на первый взгляд, незначительные детали, которые впоследствии могут сыграть важную роль;

• постоянно контролировать осуществление всех без исключения работ.

Положения договора подряда напрямую зависят от спектра предполагаемых работ. В силу объективных причин дать исчерпывающие и подходящие на все случаи формулировки представляется весьма затруднительным. Поэтому в конце статьи мы приводим типовой договор, который можно взять за основу. Составлять договор нужно с учетом всех конкретных обстоятельств вашего строительства. Примеры, изложенные в статье далее, являются рекомендацией, что нужно писать, как лучше это сделать, а каких формулировок разумнее избегать.

---

Обязательные пункты. Как и в любом другом стандартном договоре, вначале идет название договора, ставится дата его составления. Затем уместно дать определение терминам, которые будут встречаться далее по тексту договора. Договор подряда, как, впрочем, и любой другой, должен содержать положения о предмете, сроке и цене, так они являются существенными условиями.

Предмет договора. Здесь указывается, что, собственно, нужно сделать: необходимо прописать виды работ, для выполнения которых привлекается подрядчик. Если один подрядчик будет строить дом полностью, конкретный перечень разумно прописать в дополнениях к договору, являющихся его неотъемлемой частью.

«Подрядчик обязуется в порядке и на условиях, определенных данным Договором, по заданию Заказчика на свой риск выполнить и сдать последнему в установленный договором срок законченные работы по строительству объекта, указанного в п.1.2 этого Договора. Наименование объекта - жилой одно-, двух- или трехэтажный дом, который будет находиться по адресу»

Сроки выполнения работ. Данный пункт договора является одним из самых важных. Здесь мы рекомендуем:

1. Обязательно указывать, что является датой начала работ, а что - окончанием. Если невозможно предусмотреть конкретной даты, стоит указать, что датой начала работ является доставка материалов для осуществления каких-либо работ. После окончания каждого вида работ рекомендуем заказчику и подрядчику подписывать (в двух экземплярах) соответствующие акты, подтверждающие даты начала и окончания работ.

2. Составить детальный календарный график, который является неотъемлемой частью договора.

3. Избегать формулировок типа «выполнять в разумные строки». Нужно фиксировать только точные даты.

4. Указывать размер штрафных санкций за невыполнение условий Договора. «Подрядчик начинает выполнение работ(ы) согласно графику выполнения работ (Дополнение №***) на протяжении 5 календарных дней с момента получения аванса, перечисленного Заказчиком. Подтверждением получения аванса служит банковская выписка со счета Подрядчика. Стороны подписывают акт (форма прилагается в Дополнении N***), подтверждающий начало работ. Акт подписывается в двух экземплярах. Сроком окончания работ является... (указать дату), что подтверждается подписанием акта выполненных работ. Срок выполнения работ не пересматривается Подрядчиком, за исключением обстоятельств непреодолимой силы (стихийное бедствие, военные действия). В случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком (Дополнение N***), Заказчик имеет право потребовать от Подрядчика выплаты пени в размере 0,1% (ноль целых, одна десятая процента) от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки» [9, с. 252].

---