Файл: Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств.pdf

Сопоставление обозначенных общепризнанных мерок выявляет еще одну важную деталь, на которую поставлен акцент в Унифицированных правилах: соотношение представленных бенефициаром документов условиям гарантии надлежит определяться по внешним признакам. Как раз подобный способ проведения проверки гарантом представленных документов согласуется с принципом независимости банковской гарантии, поскольку в противном случае гарант может умышленно либо в силу заблуждения перейти от внешнего сопоставления к анализу содержания требования бенефициара и прилагаемых к нему документов и далее - к исследованию фактических отношений между бенефициаром и принципалом по основному договору.

Банковская гарантия, согласно Гражданскому Кодексу, вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. [2, ст. 373]

Если в гарантии оговорено, что она вступает в силу с «будущей даты», то она приобретает силу сделки с отлагательным условием. [2, ст. 157]

Банковская гарантия ограничена уплатой определенной денежной суммы, на которую она выдана. [2, ст. 377]

При этом ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. [61 с. 18]

Однако гарантия является денежным обязательством, а это означает, что при нарушении гарантом его обязательств должны применяться правила Гражданского Кодекса, предусматривающие уплату процентов за просрочку платежа, а сверх того и возможных убытков. [2, ст. 395]

«Свойство» банковской гарантии, заключающееся в предоставлении конкретных притязаний по ней. Эти запросы бенефициара обязаны быть письменными и содержать в себе необходимый перечень (приложения) документов, в которых указывается, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Однако в соответствии с Гражданским Кодексом такое требование бенефициара должно быть предоставлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. [2, ст. 374]

К указанным «свойствам», требованиям банковской гарантии мы бы добавили три уточнения.

Гарант во всех случаях должен рассмотреть требования бенефициара. Так, по получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Помимо всего, гарант также должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. [58, с. 2]

В практике видятся случаи, когда гарант по отдельным основаниям отрешается изготовить гарантийный платеж бенефициару. В данном случае бенефициар должен предъявить к нему иск в суде. В этом случае бенефициар обязан предъявить к нему иск в суде. Обязанность лица заявить иск в суде в случае нарушения его прав вытекает из материальной и процессуальной правовых норм. Причем указанный иск должен быть заявлен бенефициаром в пределах срока исковой давности, определяемого Гражданским Кодексом Российской Федерации. [2, ст.401]

1.2. Виды банковской гарантии

За рубежом банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательства представляет собой довольно широкое понятие и может выдаваться не только банком. Она может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов, таким, как:

- гарантия выплаты задолженности по арендной плате, за неуплату которой имущество подлежит аресту;

- гарантия выплаты долга частичными платежами, принимая во внимание, что кредитор все еще отказывается от судебного преследования или не дает ему ход (штрафной характер);

- гарантия со стороны нескольких лиц по предоставлению ограниченных сумм; гарантия со стороны нескольких поручителей по выплате сумм по закладной с ограничением ответственности каждого поручителя (элементы поручительства, вовсе исключающие знакомый нам субъектный состав банковской гарантии) и т.д. [19, с. 32]

Гарантия может выдаваться либо в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка). [18, с. 475]

В соответствии с характером обязательства различаются: гарантия твердого предложения товара; гарантия платежа (форма такой гарантии разработана прецедентами в международной практике. Гарантия носит характер независимого договора с ограниченной ответственностью гаранта);гарантия поставки (гарант выплачивает выгодоприобретателю денежную сумму в счет недопоставленных принципалом товаров); гарантия предоставления, например, товара; гарантия возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии.

Банковские гарантии подразделяются также на условные и по первому требованию. При условной гарантии гарант обязуется произвести платеж в пользу бенефициара в случае предъявления последним документов: решений судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу; заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору. Необходимо установить (в законодательстве или в договоре) четкий перечень документов, которые бенефициар обязан предоставить гаранту при предъявлении претензий.[23, с. 338-339]

Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара. Эта классификация учитывает теоретический подход по делению видов банковской гарантии по различным основаниям. [24, с. 130]

Также можно привести ряд других классификаций видов банковской гарантии. Гарантия исполнения контракта (она предусматривает выплату гарантийной суммы в случае нарушения принципалом контракта). Примерная форма составления этой гарантии предусмотрена прецедентами в международной практике. [25, с. 17]

Если, например, подрядчик (не будучи освобожденным от выполнения контракта в соответствии с пунктом контракта или законодательным решением, или решением суда) нарушает контракт (или не выполняет своих обязательств по нему), то поручитель (в российском праве - гарант) возмещает доверителю (или его представителям) все потери, издержки, затраты, которые могут возлагаться на него по причине невыполнения обязательства подрядчиком (принципалом). Определение размера потерь возлагается на независимую сторону (торговый эксперт, инженер), и это решение окончательно. Причем право на гарантию не зависит от изменений в основном контракте.

Тендерная гарантия (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал, выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда).

Гарантия по возврату платежей (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, осуществляющему предоплату принципалу, если последний не выполнит своих договорных обязательств по поставке продукции, выполнению работ, оказанию услуг).[28, с. 230]

Резервный аккредитив (гарантийная сумма выплачивается бенефициару, если принципал по каким-либо причинам не выставит аккредитив, а бенефициар предоставит все документы, необходимые для получения денег).[46, с. 22]

В российском законодательстве сегодня предпочтение отдается условной гарантии, что следует из Гражданского Кодекса Российской Федерации: требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии без нужных документов или документов, не соответствующих условной гарантии, является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара. Последний, также обязан указать, в чем выразилось и состоит нарушение принципалом основного обязательства. [2, ст. 374]

Гражданский Кодекс Российской Федерации в большей степени касается условной гарантии, в общей же формулировке Гражданского Кодекса Российской Федерации воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму - гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требованиябенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала, или иного доказательства, свидетельствующего о ненадлежащем исполнении. При этом гарант вправе отказать в удовлетворении требований бенефициара, если они не отвечают гарантии или пропущен срок гарантии, о чем гарант предупреждает кредитора.[20, с. 12]

Из этого можно сделать вывод, что российский законодатель предусмотрел сразу оба вида гарантии или же попытался подвести один под другой, ужесточив правовой режим гарантии по требованию. Видимо, разработчики Гражданского Кодекса Российской Федерации хотели предотвратить этим возможные недоразумения между контрагентами на практике. Так или иначе, это плюс, потому что обеспечиваются интересы и кредитора, и гаранта. Первый может в любое время передать исполнение обязательства гаранту, а второй вправе ставить вопрос об обоснованности и действительности требований.[22, с. 21]

Следует также помнить, что крайне важным для применения норм законодательной защиты сделок является безусловное и точное выполнение требований норм законодательства при документальном их оформлении.

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.[45, с. 64]

Несмотря на абсолютную новизну банковской гарантии для российского законодательства, в юридической литературе не прекращаются попытки найти и определить черты банковской гарантии, делающие ее похожей на иные способы обеспечения исполнения обязательств и даже на иные гражданско-правовые институты, не имеющие отношения к способам обеспечения исполнения обязательств.

Вывод по первой главе:

В силу банковской гарантии банк, или иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Банковская гарантия – это одностороннее волеизъявление гаранта и, следовательно, односторонняя сделка. Её действительность не зависит от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Она выдается только юридическим лицом, имеющим лицензию на осуществление банковской или страховой деятельности и предоставляется за вознаграждение, т.е. является возмездной сделкой. Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой той денежной суммы, которая указана в банковской гарантии, и в то же время бенефициар вправе требовать выплаты предусмотренной в гарантии пени, возмещения убытков и т.п.

Банковская гарантия подразделяется на виды: прямая гарантия, гарантия через посредство банка, безотзывная по закону или отзывная, если в ней установить такое правило.

2. Организационные аспекты банковской гарантии как способа обеспечения обязательств

2.1 Способы обеспечения исполнения обязательств

Способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотрены не только российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран континентальной Европы.[65, с. 16]

Способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечить точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае неисполнения таковых должником.

Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка, поручительство, задаток) вводит два новых способа (по сравнению с Гражданским Кодексом 1964г.). Это банковская гарантия и удержание имущества должника. [38, с. 23]

Принципиальным отличием положений об обеспечении обязательств от ранее действующего законодательства является то, что законом либо договором могут быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех - предусмотрены Гражданским Кодексом Российской Федерации.[2, ст. 329]

Главное, чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из способов обеспечения исполнения обязательств. Необходимо заметить, что все эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам достижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ относительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства. [59, с. 26]

К примеру, банковская гарантия, залог и поручительство повышают для кредитора вероятность того, что обязательство будет должным образом исполнено. Неустойка же чаще всего используется для обеспечения обязательств, вытекающих из договоров об оказании услуг либо выполнении работ, так как интерес кредитора заключается не в получении денежной суммы, а в достижении определенного результата. Принципиально принимать во внимание и что прецедент, что любой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным (акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется эта специфика во многих факторах: