Файл: ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА (Общетеоретические аспекты правопонимания).pdf

В качестве древнейшего и главнейшего источника первобытного права выступает так называемое обычное право. История свидетельствует, что такое право полностью господствовало у восточных славян. Первый этап возникновения и становления права по-разному называется и характеризуется современными учеными, они по-разному определяют его временные границы. Так, например, Т.В. Кашанина указывает: архаичным правом может быть названа первая стадия (стадия детства права). Его рамки обозначить хронологически трудно, особенно если речь идет о возникновении указанного права. Однако, если говорить о завершающем периоде стадии существования архаичного права, то в таком случае можно указать на IX - XI вв. (и то это является весьма приблизительным). Применительно к указанной стадии развития права являются также допустимыми следующие названия: право обычное, народное, племенное, примитивное, варварское, вульгарное^[8].

Вначале существования человечества (в праобществе, а потом в первобытных обществах) право (в самом широком его значении) в условиях первобытнообщинной, родоплеменной общественной организации выражалось в примитивной системе социального регулирования, но в то же время самобытной системы. Она, к тоже же имела естественно-природный характер. Как писал в своей работе И.А. Ильин, «социальные (т.е. общественные) нормы, ограничивая непомерные притязания любого отдельного человека..., являются необходимыми для того, чтобы поддерживать мирное сожительство и сотрудничество людей»^[9].

В первобытных обществах (в том числе и в праобществе - это начальный этап развития первобытных обществ) нормы поведения людей преимущественно выступали в виде табу. Таковыми признавались «строжайшие запреты, имевшие хозяйственные, стихийно-природные, моральные, биологические, религиозно-обрядовые основания, которые отличались непререкаемостью а также жесткой обязательной силой»^[10]. Человек в догосударственном обществе непрерывно сталкивался в процессе своей жизнедеятельности с различными запретами (табу) и собой он мог распоряжаться только в тех пределах, которые такими запретами (табу) и были установлены. Буквально вся жизнь человека пронизывалась разнообразными табу.

Человек в первобытную эпоху мало чем отличался от животного, и он руководствовался в своих действиях примитивными потребностями, которые подсказывались непосредственным чувством – инстинктом. Бессознательно творилось право (в самом широком его значении). В табу не могло быть сколько-нибудь подробного объяснения того, для чего именно оно существует. Логического (сознательного) обоснования своей значимости табу не предполагали. Это означает, что их исполнение не требовало какого-либо мотивации. Табу подкреплялись жесткими санкциями. «Бессознательный» механизм действия табу и подкрепление его действия жесткими санкциями не позволяют, как правило, говорить о том, что «табу следует трактовать не только в качестве установления особого рода запретов на совершение каких-то действий, но и в качестве установления определенных санкций за несовершение каких-либо действий, предписанных к выполнению в обязательном порядке»^[11].

В табу в то же время уже отражались некоторые признаки и черты, характерные для норм-запретов, а именно, неперсонифицированность, нормативность, общеобязательность (непререкаемость их выполнения), ограничение свободы поведения, применение санкций если правила, содержащиеся в таких табу, нарушались правил. При этом, в сущности, они выполняют одни и те же функции. Необходимо признать, что в догосударственном периоде подавляющее количество запретов были ориентированы на защиту интересов личности, жизнь которой была неразрывным образом связана с существованием самого сообщества, так как иные сферы охраны тогда фактически отсутствовали.

При первобытнообщинном строе обычаи были основным регулятором общественных отношений. Они закрепляли варианты поведения в определенных ситуациях, являющиеся полезными для общества, которые передавались из поколения в поколение, и в целом в равной степени отражали интересы всех членов общества.

Характерные признаки первобытных обычаев в первом приближении можно следующим образом сформулировать:

- они от рода исходили и выражали его интересы и волю;

- исполнялись в силу привычки добровольно, а их соблюдение при необходимости осуществлялось в принудительном порядке;

- не было специальных органов управления, которые охраняли бы незыблемость обычаев;

- не наблюдалось различия между правами и обязанностями: право воспринимается как обязанность, а обязанность как право.

В более позднее время появились религиозные догмы и нормы общественной морали, которые были тесно связаны с обычаями, отражавшие существовавшие в обществе представления о добре и зле, справедливости. Постепенно все эти нормы сливались, чаще всего на основе религии, в единый нормативный комплекс - мононормы.

Мононормы в литературе называются недифференцированными, синкретическими правилами поведения, которые не могут быть отнесены ни к области права, ни к области морали, ни к области религии^[12]. Общеизвестно, что обычай явился первоосновой обычного права. По мнению А.И. Першица, в доклассовом обществе первобытные поведенческие нормы сочетали в себе особенности моральных и правовых норм^[13]. Их симбиоз он назвал мононормой.

Мифы также выступали в качестве основного источника, который закреплял социальные нормы, регламентирующие наиболее важные сферы жизни первобытного человека. Вместе с тем способ их выражения не носил привычного нам абстрактного характера, присущего современным правовым нормам. Обычно миф повествовал о поведении мифологического героя в какой-либо жизненной ситуации и наступивших в результате этого последствиях, одобряемых либо не одобряемых окружающими. Важнейшая функция мифа - создание модели поведения, необходимой для подражания и воспроизведения. При этом одни правила открыто преподносятся в мифе как категоричные требования, другие - завуалированы в тексте повествования.

Формирование нормы в мифе основывается на эмоциях, переживаемых окружением мифического героя. При этом отношение окружения совпадает с отношением всего рода к описываемому событию.

Для первобытного человека миф выступает авторитетным источником познания, авторитет ему придают древность и сакральность. Значение мифа в регулировании социальных процессов первобытного общества общепризнано.

Можно сказать, что социальные нормы первобытного общества - это воспроизведение правил, по которым живет и действует мифический герой или божество. Примеры такого поведения способствуют формированию представлений о правильном и неправильном. Таким образом, миф оказывает огромное влияние на процесс поддержания установленного порядка в обществе. Эта функция осуществляется с помощью ритуалов, которые воспроизводят сюжет мифа и как бы возрождают героев с их магической силой, что гарантирует непрерывность природных и жизненных циклов^[14]. Периодическое воспроизведение ритуала служит сплочению общины и подтверждает всеобщее признание мифологических предписаний. Наряду с ритуалами, соблюдение правил, заложенных в мифах, обеспечивается различными запретами (табу) и санкциями.

Социальные нормы, число которых в первобытном обществе, как подтверждают исследования, было достаточно велико, сами формировались в процессе эволюции человека в течение длительного времени (в противном случае мы и сегодня жили бы по законам своих первобытных предков). В.Р. Кабо замечает по данному поводу: «...в масштабе нескольких поколений - а не одного поколения, жизнь которого обычно наблюдает этнограф, - первобытное общество следует заветам предков не слепо, развитие его продолжается, но, как правило, оно происходит так медленно, что имеет характер естественно-исторического процесса»^[15]. Однако можно наблюдать и исключения из этого правила. Иногда определенные события очень серьезно влияют на жизнь общины, в силу чего попирается сама основа мифа и его вынужденно адаптируют к изменившимся условиям в течение короткого времени. Во вновь создаваемой мифологической истории предпринимается попытка объяснить изменения. Такой ситуацией может выступать, в частности, переселение общины на новые земли из-за проигрыша в вооруженном столкновении.

На процесс нормообразования в первобытном обществе оказывает влияние ряд факторов, связанных с природой самого человека, его окружением, воздействием различных внешних сил на его жизнь и сознание.

Так, если человек опытным путем находил оптимальный вариант удовлетворения своих инстинктивных потребностей, то в дальнейшем он стремился к нему вернуться. Если охотниками применялись какие-то новшества и это приводило к хорошему результату, то они брались на вооружение и использовались снова. Повторение определенных действий влекло формирование привычек, которые перерастали в обычаи, передаваемые из поколения в поколение.

Вместе с тем анализ первобытных норм выявляет достаточно много правил, происхождение которых нельзя объяснить рационально с позиции современного человека^[16]. Причина их возникновения кроется в особенностях первобытного общества, когда все явления объясняются магией, действиями духов и колдовством. Огромное влияние на поведение человека оказывает также его вера в существование душ умерших. В связи с тем, что первобытный человек не отделяет себя от природы, для него выбивающиеся из привычной жизненной колеи события или природные катаклизмы являются не случайностью, а умышленным действием демонических сил.

Ситуация в жизни первобытного человека, с которой ему раньше не приходилось сталкиваться, требовала от него «правильного» поведения, чтобы не разгневать духов и тем самым избежать негативных последствий для себя и своего рода. Все это позволяет сделать вывод о том, что формирование норм в первобытном обществе, по сути, преследует одну цель - благо коллектива (общины, рода). Интересы индивида здесь не значимы.

Соблюдение социальных норм, закладываемых традицией, обеспечивается специальным контрольным механизмом, основанным изначально на возрастной иерархии. Представители старшего поколения считаются носителями традиций, передаваемых молодежи, поэтому именно за ними признается право решать вопросы во всех важных сферах жизнедеятельности, включая вопросы соблюдения установленного порядка членами общины.

В жизни первобытных людей многие события сопровождались ритуалами. Ритуалы регламентировали поведение людей в бытовой, семейной и религиозной сферах. Ритуалом называют правило поведения, в котором заранее строго заданная форма его исполнения является самым главным.  Не столь важным было само содержание ритуала - именно его форма имела главное значение. В настоящее время известно о существовании ритуалов вступления вождя в должность, проводов на охоту соплеменников, преподнесения даров вождям и др.

В ритуальных действиях несколько позднее стали выделять обряды. Обрядами являлись правила поведения, которые заключались в выполнении тех или иных символических действий. Они в отличие от ритуалов преследовали определенные воспитательные (идеологические) цели и оказывали на психику человека более глубокое влияние.

Итак, в установлении в первобытном обществе норм поведения важнейшая роль принадлежала социуму, от которого полностью зависела жизнь отдельного человека, не способного существовать вне коллектива. Та или иная привычка могла стать нормой лишь в том случае, когда обладала ценностью для всего рода. Ценность такого правила напрямую зависела от влияния на жизнь общества в целом последствий его соблюдения или несоблюдения. Изучение процесса происхождения права имеет также и политико-практический интерес^[17]. Та или иная теория происхождения права позволяет добиваться определенных политических целей.

Глава 2. Основные теории происхождения права: сущность, достоинства и недостатки

2.1. Теория естественного права, историческая школа права и
социологическая теория права

Идеи естественного права как права, данного от природы и тем отличного от искусственных законов полиса восходят к учениям софистов - Гиппия, Антифонта и др. Софисты противопоставляли подлинное и справедливое право от природы праву по человеческому установлению («позитивному» праву). Этот подход лег в основу большинства последующих философско-правовых воззрений: можно сказать, что философия права от античности до классической немецкой философии развивалась в рамках концептуального пространства естественного права.

Особое место концепция естественного права занимала в философии эпохи Просвещения (именно на этот период приходится окончательное оформление базовых естественно-правовых принципов) и в классической немецкой философии. Ее доминирование в философии права продолжалось до XIX века, до возникновения так называемого «юридического позитивизма», трактующего философию права как совокупность юридических норм^[18]. Хотя отождествление права с законодательством во многом было обусловлено практическими потребностями все увеличивающихся государственных аппаратов, широкое распространение юридического позитивизма свидетельствовало о кризисе философии права.