Файл: Проблемы становления и применения законодательства об ипотеке.pdf

На основании вышесказанного можно сделать вывод о том, что в рамках действующего законодательства возникновение ипотеки может быть на основании закона и договора. Что касается ипотеки, возникшей на основании закона, то она достаточно четко определена в законодательстве, и в большинстве случаев, не вызывает сложностей в правоприменительной практике. Ипотека, которая возникла на основании договора, и которая регулируется гражданским законодательством и положениями Закона об ипотеке, как следует из анализированного материала, вызывает наибольшее количество сложностей и дискуссий. Все это определено противоречиями, которые существуют между ГК РФ и Законом об ипотеке. Например, договор ипотеки имущества, в рамках которого собственником залогодатель не являлся, будет признан ничтожной сделкой, в соответствии со ст. 335 ГК РФ и ст. 6 Закона об ипотеке, а на основании ст. 168 ГК РФ сделка, которая не соответствует закону, будет являться ничтожной. Из содержания ст. 354 ГК РФ и ст. 42 Закона об ипотеке можно сделать вывод, если залогодатель не имеет право собственности на заложенное имущество, то это не будет влиять на юридическую силу договора о залоге, только в том случае изъятия имущества у этого лица при удовлетворении виндикационного иска он прекращает свое действие. Вместе с тем в ст. 352 ГК РФ, предусматривающей основания прекращения залога, не указано изъятие имущества его собственником^[11].

В тоже время на результативность действия правовых норм, развитие ипотечных отношений в целом, проявляет влияние особенность конструкции договора ипотеки, который в российском гражданском законодательстве сформулирован как акцессорный договор, что предполагает зависимость от действительности основного обязательства. По мнению большинства юристов, чью точку зрения разделяет автор работы, акцессорность российской ипотеки является существенным препятствием для оборота залоговых прав. При отсутствии единой позиции по данному вопросу в теории и практике вызывается проблема расхождения условий договора ипотеки. Так, если в договор, из которого возникли основные обязательства, будут вноситься изменения, но они в договор ипотеки не внесены, то появляется вопрос о сохранении ипотеки в отношении измененных условий. То есть в случае, когда изменялись основные обязательства, то должны вноситься изменения в акцессорное, в случае если этого не происходит - несовпадение данных может привести к тому, что акцессорная ипотека прекратится. Учитывая акцессорность залога, включение в договор залога условий основного обязательства, если имеется отдельный договор, который содержит такое обязательство, не будет защищать права кредитора, в случае, когда будут происходить расхождения условий об основном обязательстве в договоре, из которого возникло основное обязательство, и из договора ипотеки. Приоритет будет иметь основной договор. Учитывая то, что за последние пять лет произошли изменения в положительную сторону в правовом механизме, который призван регулировать ипотечные правоотношения, сегодня преждевременно говорить о его совершенстве, нормы об ипотеке, являющейся институтом гражданского права, и закрепленные в ГК РФ, должны занимать строго определенное место в российской правовой системе.

---

1.2 Ипотека в гражданском праве России, ее основные функции

Ипотека, это одна из разновидностей залога. Она представляет собой комплексное обеспечительное средство, поскольку в целом защищает обязательство. Во владении и пользовании залогодателя остается имущество, на которое установлена ипотека. Данное определение в широком смысле раскрывает обязательственно-правовую сторону ипотеки как акцессорного, (дополнительного) обязательства.^[12]

Характерна функциональная направленность ипотеке как способ обеспечения исполнения обязательств. Иными словами, ипотекой создается такое условие, при котором обязательства, которые вытекают из кредитного договора, надлежащим образом исполнялись бы. Именно такое обстоятельство, когда эти меры имеют непосредственную цель, направленную на обеспечение обязательств, позволяющие выделить их среди других средств, которые гарантируют реальность прав, исполнения обязанностей, а также защиту интересов управомоченного лица и т.п. И другие средства также способствуют исполнению обязательств, а также могут обеспечить их исполнение. Тем не менее, их функциональная направленность может быть и другая.^[13]

Наиболее эффективной функцией ипотеки является компенсационная функция, которая определяет как ее эффективность, так и степень ее обеспечительной функции все это отмечается в работе Д.А. Шевчука. Кроме как компенсационной, и стимулирующей другие функции конкретного средства обеспечения обязательств (охранительная, регулятивная функция) существуют и реализуются лишь тогда когда будет реализована его основная обеспечительная функция. В том, что ипотека осуществляется в форме договора, нельзя не сказать о функциях договора.

Функции договора - свойственные договору допустимые возможности быть как регулятором, так и средством организации хозяйственных связей. Каждый договор включает в себя функции упорядочения, регулирования, и организации общественных связей, также им определяются параметры поведения обязанного лица. Договор ипотеки исключением не является, он заключается сторонами, чтобы упорядочить и регулировать отношения, связанные с ипотекой.^[14]

Договор ипотеки осуществляет регулятивную функцию, так как данный договор регламентирует нормы поведения, которые определенны сторонами.

К задачам договора ипотеки относится выполнение им своей регулятивной функции, которая оказывает положительное воздействие на договорную дисциплину и выражается в реальном исполнении сторонами принятых обязательств.^[15]

---

При выполнении своей регулятивной функции, задача договора ипотеки положительно действует на договорную дисциплину, что выражается в реальном исполнении сторонами принятых обязательств.^[16]

Ипотеке также свойственна и охранительная функция. Данная функция заключается в том, что для кредитора залог жилища будет являться защитой от неисполнения либо ненадлежащего исполнения возложенных обязательств на должника. Охраняя интересы, а также права кредитора, договор ипотеки обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на момент, когда должник обязан, будет рассчитаться с кредитором.^[17] Главная задача охранительной функции гражданского права и ипотеки, состоит в стимулировании, а также организации такого поведения участников регулируемых отношений, которое исключает необоснованное ущемление чужих интересов.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что ипотека носит имущественный характер. Назначение ипотеки в том, что она, стимулирует должника к соответствующему поведению, тем самым кредитору дает надежную гарантию осуществления его прав. Кредитор наделен дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые могут повлечь для него возможные нарушения обязательства должника.

Анализируя общее положение об ипотеке в гражданском праве России, можно сделать вывод, что ипотека является дополнительным (акцессорным) обязательством как разновидность залога.^[18] Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, которое вытекает, из договора займа, либо кредитного договора, а также договора купли-продажи и других договоров. Не может обеспечиваться залогом мнимое требование. Если при заключении договора займа, который обеспечен залогом, не последовало передача средств должнику, то тогда и не возникает реального требования кредитора к должнику. Прекращение ипотечного правоотношения при этом не влечет прекращения основных правоотношений. Надлежит заметить, что среди исследователей акцессорный характер ипотеки не имеет единых подходов, о чем отмечается в специальной литературе. По мнению О.В. Беловой, можно говорить об относительной акцессорности ипотечных правоотношений.^[19]

Акцессорный характер ипотеки Е.С. Демушкиной не отрицается, но в тоже время она отмечает, что необходимо ввести в российское право форму ипотеки с ослабленной акцессорностью, а также неакцессорную форму ипотеки, которая определяет значение основного обязательства для каждой из этих форм. При обосновании своей позиции, исследователем отмечено, что общими нормами гражданского права определяются изменения условий основного обязательства по соглашению сторон в российском праве и недействительность основного обязательства или, несовпадение условий основного обязательства, которые были указаны в договоре ипотеки, и из которого появилось основное обязательство, по общим нормам влекут недействительность ипотеки.^[20]

---

В странах континентальной Европы проблема акцессорности ипотечного обязательства решается по-разному, что следует из зарубежного опыта. Пристальное внимание было уделено в современных работах германских цивилистов вопросу, который касается акцессорности ипотеки. Только в Германии известны оборотные формы ипотеки. В Европе сформировалось два полюса «от полной акцессорности» и до «неакцессорности», с одной стороны, они представляются Францией с ее полностью акцессорной ипотекой, а с другой стороны они представляются Германией - неакцессорным Grundschuld. В правовые системы с полностью акцессорной ипотекой включаются такие страны как Бельгия, Италия, Люксембург, Польша, а также Испания. А в правовые системы с неакцессорными обременениями собственности включаются Венгрия, Эстония, а также Швейцария. Несмотря на концепцию акцессорной ипотеки к странам, которые имеют специальную юридическую форму ипотеки с ослабленной акцессорностью, относятся: Нидерланды, Австрия с Hoechstbetragshypothek, а также Испания с hipoteca de maximo^[21].

Были выработаны рекомендации в Докладе комиссии по ипотечному кредитованию «Интеграция европейского рынка ипотечного кредитования» сравнительно акцессорности ипотеки в национальных законодательствах. Можно отметить, что в большинстве правовых систем в Европе устанавливается зависимость, как между основным долгом, так и обеспечением.

Ипотека в гражданском праве возникает не только из договора, но и в силу закона. Если правила о залоге возникли в силу договора, то они будут применяться к ипотеке, возникшей в силу федерального закона. При передаче недвижимого имущества под выплату ренты, лицо которое получает ренту в обеспечение обязательства плательщика приобретает право залога на данное имущество, что установлено п. 1 ст. 587 ГК РФ. При продаже товара в кредит либо в рассрочку то в этих случаях имеет место залога в силу закона. В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке недвижимое имущество (жилой дом, либо квартира), которое было приобретено за счет кредита банка либо другой кредитной организации, считаются заложенными с момента проведения государственной регистрации, в независимости от того, есть ли такое условие в договоре ипотечного кредитования. Правила о залоге, которые возникали в силу договора ипотеки, применяются во всех указанных случаях.

Недвижимое имущество относится к предметам договора об ипотеке. Также законом к недвижимости относятся объекты, которые по своей физической природе являются движимыми. К такому имуществу относятся, подлежащие государственной регистрации суда внутреннего плавания, воздушные и морские суда, а также космические объекты (космические корабли, искусственные спутники, и т.д.). Данные объекты подлежат ипотеке.^[22]

---

В отношении некоторых объектов недвижимости существует ряд иных ограничений, которые предусматриваются договором об ипотеке. Во-первых, предусмотрена возможность залога земельных участков, или предприятий, зданий, а также жилья и другой недвижимости, что устанавливается в п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке, так как оборот данного имущества допускается федеральными законами, что корреспондирует ст. 129 ГК РФ.

Если в рамках исполнительных документов не может быть обращено взыскание на имущество, то ипотека на такое имущество запрещена.

Перечень такого имущества определен ст. 446 ГПК РФ^[23].

Так имущество, которое подлежит приватизации, ипотеке не подлежит. К имуществу, подлежащему к приватизации, можно отнести то имущество, в отношении которого будет приниматься решение о приватизации или решение уже принято тогда возникает обязанность как соответствующих органов, так и юридических лиц его исполнить. После законной приватизации имущества его собственник приобретает право распоряжаться данным имуществом, в том числе и залога. В соответствии с п. 5 ст. 6 Закона об ипотеке залог недвижимости не будет являться основанием для освобождения такого залогодателя от выполнения приватизационных условий в отношении имущества, которое подлежит приватизации.

Важное значение имеет норма п. 1 и 2 ст. 69 Закона об ипотеке, устанавливающая, что залог зданий и сооружений допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание либо сооружение, или принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Из приведенного положения возникает вопрос об обязательности залога земельного участка (его части) либо права аренды на них при залоге части здания. Проводя анализ материалов судебной практики, можно сделать вывод о том, что единой позиции по этому вопросу не существует. В качестве примера рассмотрим следующее судебное решение.

ООО «Самарапромсвязь» (истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ОАО «МДМ БАНК» (ответчик) о признании недействительным (ничтожным) договора о залоге недвижимости (ипотеке) от 22.01.2012 г. № 93Ф04-Д03/13.39, заключенного между истцом и ответчиком. Исковые требования заявлены в порядке ст. 168 ГК РФ и мотивированы тем, что договор об ипотеке недвижимого имущества заключен в нарушение положений ст. 69 Закона об ипотеке, ст. 340 ГК РФ без залога, принадлежащего истцу права аренды земельного участка, который расположен под объектами недвижимости. Судом установлен факт, что в обеспечение обязательств заемщика (ООО «Эксперт Глас») по кредитному договору от 03.10.2013 г. № 90Ф04-Д03/13.12, между истцом (залогодатель) и ответчиком (залогодержатель) был заключен договор о залоге недвижимости (ипотека) от 03.10.2013 г. № 93Ф04-Д03/13.39, по условиям которого в ипотеку были переданы принадлежащие истцу на праве собственности объекты недвижимости. Земельный участок, на котором расположены объекты недвижимости, передан истцу в аренду на основании заключенного договора аренды земельного участка. Предметом договора аренды является земельный участок общей площадью 35450 кв. м. В п. 2.5 договора о залоге недвижимости от 03.10.2013 г. № 93Ф04-Д03/13.39 истец подтвердил, что на момент подписания настоящего договора право аренды либо право собственности на земельный участок, на котором находятся объекты недвижимости, не оформлено. Другими словами, на момент заключения договора ипотеки истец не обладал зарегистрированным правом аренды земельного участка.

---