Файл: Правовое регулирование рекламной деятельности. Гражданско-правовые договоры и ответственность за нарушение обязательств в рекламной деятельности.pdf
Добавлен: 23.05.2023
Просмотров: 76
Скачиваний: 3
Так, основным нормативным документом, регулирующим рекламную деятельность в России, является ФЗ «О рекламе» [1], который определяет основы рекламной деятельности в России, регулирует отношения, возникающие в процессе производства, распространения и потребления рекламы. Названный Закон определил положение хозяйствующих субъектов в рекламной деятельности. Он также ввел понятийный аппарат, общие требования к рекламе, специальные требования к рекламе отдельных товаров и услуг, а также к различным способам распространения рекламы, запретил ненадлежащую рекламу, установил государственный контроль в лице антимонопольного органа за соблюдением законодательства РФ о рекламе и ответственность за его нарушение [20].
Закон "О рекламе" также распространяется на использование рекламы, полностью или частично является предметом авторского права и смежных прав. Такой вывод может быть сделан на основании анализа ст. 4 Закона, с уточнением, что использование рекламы также должно осуществляться в соответствии с требованиями законодательства России об интеллектуальной собственности, в частности, авторского права и смежных прав. Если реклама является предметом авторского права и смежных прав, то они подлежат защите в соответствии с действующим законодательством.
Согласно Закону "О рекламе" [1], реклама должна быть четко отделена от другой информации, независимо от форм или средств распространения, таким образом, чтобы ее можно было идентифицировать как рекламу. Для того, чтобы отделить рекламу от другой информации, которая таковой не является, ст. 16 Закона "О рекламе" содержит специальное правило: "размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы" [26].
Логотип телерадиоорганизации, которая осуществляет трансляцию программ, передач, не считается рекламой. Таким образом, для признания иного, авторского или редакционного материала рекламой избраны два критерия:
1) целенаправленность его на обращение внимания потребителей на конкретную марку (модель, артикул) продукции или на ее производителя для формирования интереса и содействия реализации продукции;
2) наличие в информации исходных данных (реквизитов) лица, производящего и распространяющего указанную продукцию. Исходя из этого, запрещается реклама в скрытой, завуалированной форме, то есть размещение таких рекламных материалов, публикуемых в прессе, передаются на радио, демонстрируются на телевидении как редакционные, например, в новостях и редакционных статьях газет.
Подобные требования содержатся не только в Законе "О рекламе" [1], но и в других законах. Так, в ст. 25 Закона "О средствах массовой информации"[5] указано, что журналист обязан воздерживаться от распространения в коммерческих целях иных материалов, содержащих рекламные сведения о реквизитах производителя продукции или услуг (адрес, контактный телефон, банковский счет и т.п.) Распространение продукции средства массовой информации считается коммерческим, если за нее взимается плата. Продукция, предназначенная для некоммерческого распространения, должна иметь пометку "Бесплатно" и не может быть предметом коммерческого распространения. Следует отметить, что подобные ограничения, в том числе по объему вещания или издания не распространяются на теле-, радиопрограммы, средства массовой информации, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера.
Специальные же требования к рекламе отдельных видов товаров четко и подробно указаны в Законе о рекламе применительно к конкретному товару как объекту рекламирования.
В ст. 2 указанного Закона [5] обозначена сфера его применения и установлено правило о том, что Закон не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума. Из данного правила можно заключить, что законодатель умышленно обозначает политическую рекламу как более емкое понятие, включающее в себя и различные виды агитации (предвыборную и по вопросам референдума). Политической рекламой нередко подменяется социальная реклама в силу повышенной "политизированности". Существует мнение, например, В.В. Мыльникова о том, что законодательно произошло отождествление политической рекламы не только с предвыборной агитацией, но и, по сути, с рекламой социальной.
Закон "О рекламе" является основным, но не единственным нормативным актом в сфере регулирование рекламы. К ним относятся как законы, так и подзаконные нормативные акты. Это Международный кодекс рекламной практики; Указ Президента Российской Федерации от 17 февраля 1995 г. N 161 "О гарантиях права граждан на охрану здоровья при распространении рекламы" [10]; Соглашение о сотрудничестве государств - участников СНГ в сфере регулирования рекламной деятельности; Федеральный закон "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака"[6].
Законодательство о рекламе носит комплексный характер, в нем нормы частного права пересекаются с нормами публичного права. Собственно, рекламные отношения требуют учета частных и публичных интересов, что приводит взаимодействие диспозитивного и императивного способов регулирования. Итак, для совершенствования рекламного законодательства должны использоваться гражданско-правовые инструменты, направленные на обеспечение оптимального сочетания рыночного саморегулирования экономических субъектов хозяйствования и государственного регулирования макроэкономических процессов, а также сбалансирования публичных и частных интересов субъектов рекламной деятельности [23].
2. Гражданско-правовые договоры и ответственность за нарушение обязательств в рекламной деятельности
2.1 Понятие и виды договоров заключаемых в сфере рекламной деятельности
На сегодня реклама занимает очень важное место в общественной жизни. Именно с помощью рекламы компании-производители доводят до сведения потребителей основную информацию о своей продукции или услуги, стимулируют к приобретению такой продукции.
А.А. Кирилловых[28] в своей работе "Реклама и рекламная деятельность: проблемы правового регулирования" говорит, что реклама является сложным и противоречивым понятием. С одной стороны, ее влияние на экономику является благоприятным, поскольку она способствует росту экономики, капиталовложений денег, числа рабочих мест, поддерживает конкуренцию, а также информирует потребителей и увеличивает рынки для новых товаров. С другой стороны, она приводит к истощению ресурсов, монополизации, может создавать барьеры для вступления на рынок, противодействовать конкуренции, в чем проявляются негативные свойства рекламы. Столь же спорным является ее влияние на потребителей. Обеспечивая потребителей информацией, будучи средством контроля за качеством способствуя повышению, поддержке или стабилизации спроса и обеспечивая стимулы для повышения уровня жизни, реклама одновременно нередко подает ненужную, бесполезную информацию или такую, вводящую в заблуждение. С этим утверждением трудно не согласиться. Действительно, значение рекламы трудно преувеличить. Такое же значение имеет изучение рекламного договора [18].
Договор по своей сути является обязательным к исполнению руководящим документом, целью которого является закрепление прав и обязанностей его сторон в определенных отношениях, которые возникают между ними. Следует отметить, что Закон РФ о рекламе[1] не содержит классификацию договоров, опосредующих рекламные отношения.
Для регулирования рекламной деятельности применяются различные виды договоров, поименованных в ГК РФ [3]: прежде всего подряд, возмездное оказание услуг, агентирование. Заключаются также договоры аренды, авторского заказа, лицензионные и другие договоры. Кроме того, широко используются смешанные договоры, например для проведения рекламных кампаний, предполагающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг.
Наиболее распространенной и общепринятой является классификация, проведенная по аналогии с классификацией гражданско-правовых договоров. Так, договоры в сфере рекламы можно подразделить, например, в зависимости от количества участвующих в договоре лиц на двусторонние (как правило, это любой из известных договоров, опосредующих рекламную деятельность) и многосторонние (могут использоваться, например, в случае заключения смешанного договора, требующего участия нескольких лиц на стороне производителя рекламы или рекламораспространителя).
Рассмотрим классификации рекламных договоров, которые предлагаются в российской науке.
"При характеристике договоров в рекламной деятельности необходимо иметь в виду, что все их многообразие можно свести к двум большим группам. Первую группу охватывают договоры на создание средств рекламы, в которых имеется творческий элемент, а сама выполняемая работа требует творческих усилий. Вторая группа представляет собой обычные договорные типы, где условия о рекламе носят дополнительный характер, несмотря на то что часто имеют важное значение. Это деление подтверждает невозможность установления в настоящее время объективных критериев, свидетельствующих о появлении нового договорного типа... Действительно, некоторые из договоров могут быть отнесены к подрядному типу, но наличие в них творческого элемента не позволяет свести их полностью к какому-либо известному договорному типу". Творческий элемент, по мнению В.И. Измайлова [24], является важнейшей особенностью всех договоров на создание средств рекламы. Вместе с тем позиция автора остается не до конца ясной. Так, рассматривая договор поставки рекламного инвентаря, он пишет: "Конечно, в самой поставке рекламного инвентаря творческий элемент не присутствует, но поскольку любая реклама должна учитывать меняющийся спрос, конъюнктуру торговли, то эта специфика деятельности по рекламированию находит свое отражение и в поставке". Но, применяя данный подход, можно говорить о творческом элементе практически всякой поставки, так как почти любой товар (промышленный и пр.) был создан с использованием творческого труда, что, конечно, отражается на объекте поставки. Это фактически делает выделенный В.И. Измайловым [24] признак достаточно общим, не позволяющим выявить специфику рекламных договоров, и свидетельствует о спорности попытки применить элемент творчества к договорам поставки.
Аналогичным образом с позиции анализа договорных отношений, складывающихся между рекламодателем и рекламным агентством, Е.В. Измайлова предлагает единственную модель договора - договора на оказание рекламных услуг, относимого к числу смешанных договоров, в рамках которого ею выделяются "две регулируемые договором группы правоотношений, различных по своей правовой природе, это отношения по производству рекламного продукта (рекламы, представленной в форме, готовой к распространению) и отношения по размещению и (или) распространению рекламы. Отношения, связанные с производством рекламного продукта, представляют собой договорные обязательства по выполнению работ. Размещение или распространение рекламы представляет собой оказание рекламных услуг в узком смысле слова" [33].
Несколько иную классификацию рекламных договоров предлагает Д.А. Копытин [27]. Проведя анализ заключаемых "агентских договоров" и "договоров на выполнение работ/оказание услуг", он указывает, что "регулировать выполнение сторонами соответствующих обязательств призваны следующие виды договоров, заключаемых на рекламном рынке:
- на выполнение рекламных работ;
- на оказание рекламных услуг;
- на оказание посреднических рекламных услуг;
- на проведение рекламной кампании".
Для того чтобы предоставить субъектам рыночных рекламных отношений возможность своевременно и надлежащим образом заключать и исполнять договоры, необходимо улучшить правовое регулирование соответствующих отношений. Б.И. Пугинский [39] совершенно справедливо указывает, что необходимо повышать значение договора как самостоятельного ненормативного правового средства, анализировать договорную и судебную практику в части формирования сторонами условий договоров, не предусмотренных действующим законодательством. Обобщенная договорная практика, закрепленная в разного рода рекомендациях и соглашениях предпринимателей, поможет улучшить качество договорной работы в России в целом. "Следует обратить внимание на неизмеримо более высокую результативность исследования договорной практики по сравнению с общераспространенным договорным нормоведением".
Особое внимание следует уделить такой их разновидностью, как договор о предоставлении рекламных услуг [23]. Прежде всего, как выше уже было указано, договор об оказании рекламных услуг является именно основанием для возникновения отношений, прав и обязанностей между его сторонами, то есть от того факта, насколько полно урегулирован и изучен этот вопрос зависят существенные факторы, включающие в себя обеспечение прав потребителей, рекламодателя, производителя рекламы и превентивные меры против нарушения законодательства РФ.
К сожалению, на сегодня вопросы заключения, исполнения и, собственно, содержания договора о предоставлении рекламных услуг урегулирован не в достаточном уровне, что, в свою очередь, дает возможность недобросовестным субъектам такого договора «обходить» законодательство, нарушает интересы и субъектов договора, и потребителей, и государства в целом.
Законодатель не выделяет такой вид договора, как договор о предоставлении рекламных услуг, что, в свою очередь, затрудняет заключения и выполнения такого договора и побуждает к применению аналогии закона и аналогии права. Также, гражданское законодательство РФ не содержит специальных норм, регулирующих договорное обязательство услуги по распространению рекламы в сети Интернет. Большой объем рекламы в сети Интернет говорит о том, что в настоящее время на территории Российской Федерации разнообразной договорной практикой пользователей сети Интернет формируется большой объем обязательств по оказанию рекламных услуг в сети Интернет [31].