Файл: Исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (Отличие предпринимательской деятельности от иной экономической деятельности).pdf
Добавлен: 25.05.2023
Просмотров: 221
Скачиваний: 2
СОДЕРЖАНИЕ
В российском праве потребность в дифференциации регулирования договорных отношений тоже встала в полный рост с переходом к рыночным отношениям. Трудовые договоры у нас традиционно регулировались отдельной отраслью права. Специфика найма жилья частично была учтена жилищным законодательством. А в начале 1990-х годов не заставило себя ждать и потребительское законодательство с массой ограничений свободы договора.
Казалось бы, это должно было снять политико-правовое напряжение между конституционным принципом свободы договора и идеей личной ответственности участника оборота за свои решения, с одной стороны, и патерналистскими соображениями защиты слабой стороны договора, с другой, и позволить выстраивать общие нормы о сделках, договорах и обязательствах на сугубо либеральной основе, минимизируя императивность общего регулирования договорных отношений. Нельзя сказать, что достаточно усиливать защиту слабой стороны договора за счет оптимизации норм трудового, потребительского или жилищного законодательства, а в остальных случаях бороться с явными злоупотреблениями свободой за счет инструментов ex post контроля (ст.10, 169 и 428 ГК).
Но российский ГК пошел по несколько иному пути. В огромном числе норм о сделках, обязательствах и договорах стала появляться дифференциация гипотез таких норм по субъектному составу. В качестве критерия дифференциации был выбран критерий предпринимательского характера обязательства, договора или статуса стороны договора. ГК оказался испещрен нормами, которые что-то разрешали согласовывать применительно к договорам, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, и от обратного запрещали делать то же самое применительно к иным договорам. Появилось также много норм, которые устанавливали те или иные особенные правила в отношении обязательств, должником или кредитором по которым является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Иначе говоря, договорное право стало раздваиваться. Фактически внутри единого договорного права стал появляться особый режим предпринимательских договоров (обязательств), который характеризуется большей степенью свободы договора и более строгими правилами ответственности по сравнению с иными договорами (обязательствами).
Если сконцентрироваться на подобных нормах, допускающих те или иные проявления свободы договора в отношении сугубо предпринимательских договоров и a contrario запрещающих оные применительно к иным договорам, то, на наш взгляд, такая регулятивная стратегия выглядит по большей части не вполне логичной. В большинстве случаев те ограничения свободы договора, которые вытекают из подобных норм, если и оправданы, то только в отношении потребительских договоров или некоторых иных особых видов договоров, в которых участником является очевидно слабая сторона договора. Но эти ограничения часто не вполне оправданы в тех случаях, когда договор в целом (или отдельное обязательство) не носит сугубо предпринимательский характер, но при этом ни о какой слабой сторон речи не идет. Например, возьмем договоры между гражданами по продаже автомобиля или квартиры. Нужны ли все эти десятки ограничений свободы договора в отношении таких договоров? Очень часто нет. Поэтому я считаю, что в подавляющем числе таких норм, которые что-то разрешают для b2b договоров и от обратного запрещают в отношении иных договоров, нет никакой политико-правовой необходимости. В идеале эти дозволительные нормы должны быть универсальными и распространяться на любые договоры. В ряде случаев можно было бы в них сделать исключения для потребительских и некоторых иных договоров или вовсе положиться на инструменты ex post контроля вроде ст.10, 169, 428 ГК или п.1 ст.16 Закона о защите прав потребителей, которые ограничили бы соответствующие проявления свободы договора в целях защиты слабой стороны, если в конкретном договоре будет наличествовать, действительно, слабая сторона.
Иначе говоря, выбранная в нашем ГК стратегия регулирования договорных отношений приводит к не вполне точному соответствию буквы закона и соображениями политики права. Ограничения свободы договора часто оказываются избыточными. Критерий дифференциации регулирования договорных отношений (b2b v. все остальное) был не вполне удачен.
Но изменение такого решения потребует концептуального пересмотра массы норм ГК. Это вряд ли реально. Хотя только в этом году ряд таких дифференцирующих норм ГК был изменен. Так, например, ст.388 ГК, которая предусматривала ранее особый режим последствий нарушения договорных запретов на уступку денежных требований, вытекающих из b2b договоров, и ст.388.1 ГК, которая ранее допускала уступку будущих требований только по b2b сделке, с 1 июня 2015 года были изменены. Теперь в эти вопросы возвращен универсализм. Но переписать все десятки подобных норм ГК вряд ли возможно в ближайшей перспективе.
Нас интересует ситуация de lege lata. Как можно истолковать закрепленный во многих нормах ГК критерий b2b сделки, чтобы здравый смысл торжествовал в большем числе случаев? Одна идея была недавно реализована Верховным Судом. В п.21 Постановления Пленума ВС №25 от 23 июня 2015 года режим предпринимательских договоров был распространен и на те договоры, которые заключаются НКО в рамках осуществления ими платной деятельности. ВС РФ указал: «В соответствии с пунктом 4 статьи 50 ГК РФ некоммерческие организации могут осуществлять приносящую доход деятельность, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и если это соответствует таким целям. В этом случае на некоммерческую организацию в части осуществления приносящей доход деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность». Иначе говоря, для целей применения норм ГК, которые устанавливают особенности регулирования сделок лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, под предпринимательской деятельностью понимается в том числе и возмездная деятельность НКО (образовательные услуги и т.п.).
Но что делать в остальных случаях, не подпадающих под это разъяснение? Как мы должны понимать предпринимательский статус договора (обязательства)? Что значит «договор, связанный с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности»? Как в целом нужно толковать предпринимательскую деятельность в контексте тех норм ГК о сделках, договорах и обязательствах, которые вводят ту или иную специфику в регулировании сделок по этому критерию?
Традиционный ответ, который разделяется многими, состоит в том, что тут следует ориентироваться на п.1 ст.2 ГК, согласно которому «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Обратим внимание на это выделение. Получается, что осуществлять предпринимательскую деятельность можно, только предварительно зарегистрировавшись в ЕГРЮЛ и ЕГРИП. Коммерческие организации регистрируются в ЕГРЮЛ. Некоммерческие организации, в том числе осуществляющие приносящие доход деятельность, тоже. Индивидуальные предприниматели регистрируются в ЕГРИП. И это, видимо, вполне логично. Но насколько это узкое понимание предпринимательской деятельности (даже с учетом последних разъяснений ВС в отношении платных услуг НКО) уместно в контексте всех этих норм договорного права, вводящих те или иные особенности в отношении предпринимательских договоров?
Меня в данном случае волнует вот какой вопрос. Ведь из применения формального критерия предпринимательской деятельности, закрепленного в п.1 ст.2 ГК, получается, что самая очевидная форма коммерческой деятельности – посредством владения и управления акциями и долями в АО и ООО – оказывается удивительным образом за бортом. Не секрет, что 99% всех коммерческих проектов развиваются по такой модели: некое лицо или лица ведут бизнес через созданное для этих целей хозяйственное общество. Эти лица являются владельцами бизнеса, то есть предпринимателями par excellence (в чистом виде), но они сами как предприниматели нигде не зарегистрированы. Получается, что договоры, заключаемые такими акционерами или участниками, то есть предпринимателями в истинном смысле этого слова, и связанные с владением и управлением соответствующими акциями (долью), оказываются парадоксальным образом не носящими предпринимательский характер. Это и договоры по продаже (обмену, залогу) акций (долей), и договоры по передаче акций (доли) в доверительное управление, и корпоративные договоры (акционерное соглашение или соглашение участников ООО), и некоторые другие подобные договоры. Иначе говоря, если мы будем толковать критерий предпринимательского характера обязательства (договора) строго на основе критерия предпринимательской деятельности, закрепленного в п.1 ст.2 ГК (с привязкой к регистрации), все эти десятки норм ГК о сделках, обязательствах и договорах, ограничивающих свободу договора или вводящих иные особенности коммерческих по своей сути сделок, окажутся неприменимыми к самым что ни на есть архетипическим коммерческим сделкам по продаже бизнеса или акционерным соглашениям только потому, что их стороной является бизнесмен-физлицо, который не числится в ЕГРЮЛ и ЕГРИП.
В итоге у нас возникают серьезные практические проблемы при заключении сделок по продаже бизнеса или корпоративных договоров, которые заключают акционеры (участники), обладающие корпоративным контролем непосредственно, а не через цепочку офшоров или иных фирм-прокладок. Казалось бы, право должно поощрять транспарентность владения бизнесом, но в реальности создает массу сложностей при структурировании чисто коммерческих по сути сделок, связанных с акциями и долями, если такую сделку совершает непосредственный владелец бизнеса – физлицо.
Как мне кажется, выходом из ситуации является появление разъяснения на уровне практики ВС РФ или какой-то генеральной нормы закона, которая бы установила, что при применении норм ГК о сделках, обязательствах и договорах правила о сделках, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяются к договорам, связанным с отчуждением прав на акции или доли, передачей их в залог или доверительное управление, а также корпоративным договорам и иным договорам, связанным с обладанием корпоративных прав, даже если их стороной не является лицо, зарегистрированное в установленном порядке в ЕГРЮЛ и ЕГРИП в качестве коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Это позволит применять более либеральный предпринимательский режим регулирования договорных отношений к таким сделкам, связанным с корпоративным контролем в хозяйственном обществе, как в тех случаях, когда стороной таких сделок является акционер-физлицо, так и тогда, когда такую сделку заключает некое НКО (например, госкорпорация) или даже государство. Иначе говоря, предпринимательский характер договора (обязательства) должен выводиться применительно к таким договорам, связанным с отчуждением корпоративных прав и управлением в коммерческой корпорации, не из формального статуса контрагента, а из характера и предмета самого договора непосредственно.
Законодатель явным образом начинает ощущать такую потребность. В рамках недавно принятых поправок в ГК появился ряд норм, которые специально оговаривают, что те или иные правила, применимые только к сугубо предпринимательским договорам, применяются также и к договорам с участием физлиц, если такие договоры направлены на отчуждение акций (долей) или являются корпоративными (акционерное соглашение или соглашение участников ООО).
Так, например, статья 406.1 ГК, допускающая согласование условий о возмещении потерь (по модели indemnity), если стороны действуют при осуществлении предпринимательской деятельности, специально в п.5 оговаривает, что «правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо». Одновременно ст.431.2 ГК в п.4, устанавливая особый, более строгий формат ответственности предпринимателя за предоставление недостоверных заверений (даже за неумышленную ложь), тут же оговаривает, что этот же режим применяется в случае, когда заверение дается «в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества».
Но мыслимо ли включить во все эти десятки норм ГК, устанавливающие особенности регулирования сугубо предпринимательских договоров, подобные оговорки? Вряд ли. Соответственно, востребовано некое общее решение проблемы на уровне универсального разъяснения или генеральной нормы закона. В этой связи я уже предлагал включить такую генеральную норму в разрабатываемые сейчас обновленные Закон об АО и Закон об ООО. Меня поначалу поддержали. Но, по-моему, из текущей редакции, «гуляющей» сейчас между МЭР и Минюстом, эти нормы устранили. Было бы разумно все-таки вернуть их в законопроект. Это бы сделало более удобным структурирование бизнесменами-физлицами, различными НКО или государством, владеющими пакетами акций или долями в ООО, различных сделок, связанных с обладанием такими корпоративными правами. Ниже приведу список некоторых норм ГК о сделках, обязательствах и договорах, предусматривающих дифференциацию по модели «b2b v. все остальное», с краткими комментариями. Тут учтены не все такие нормы, но основная их часть. И это только общие нормы о сделках, обязательствах и договорах. Нормы из второй части ГК об отдельных видах договорах я даже не смотрю – иначе список получился бы безмерным.
Итак: 1) Пункт 2 статьи 310 ГК: «Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае, если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности, за исключением случаев, когда законом или иным правовым актом предусмотрена возможность предоставления договором такого права другой стороне».
Получается, что в договоре продажи бизнеса или акционерном соглашении, в котором участвует физлицо, не зарегистрированное в качестве предпринимателя, нельзя согласовать право коммерсанта на отказ от договора или изменение его условий (например, при наступлении определенных условий). Есть ли в этом логика? По-моему, абсолютно ясно, что нет.
2) Пункт 3 статьи 310 ГК: «Предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства».