ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 12649
Скачиваний: 2
--------------------------------
<1> Предыдущий русский перевод Конвенции UPOV, использовавшийся в правоприменительной практике более 15 лет, не давал дословного перевода, а скорее разъяснял смысл: "сорт, существенным образом наследующий признаки другого сорта". Сегодня соответствующее выражение переводится как "сорт, производный по существу от другого сорта".
Буквальный текст п. 4 комментируемой статьи сформулирован следующим образом: исключительное право автора исходного селекционного достижения должно быть распространено также и на новые сорта или породы в тех двух различных случаях, когда такие селекционные достижения при явном отличии от исходного или (а) наследуют его "наиболее существенные" внешние признаки (абз. 6 п. 4) <1>, или (б) "почти" соответствуют его генотипу (абз. 7). В отличие от Кодекса Конвенция UPOV не трактует эти случаи как "различные"; она предполагает реализацию всех трех условий одновременно (в оригинальных текстах везде используется союз "и": "and"; "it"; "und", а не "или": "or"; "ou"; "oder").
--------------------------------
<1> Исключительное право "распространяется... на семена, племенной материал, которые существенным образом наследуют признаки". Разумеется, существенным образом наследовать внешние признаки другого селекционного достижения, а также отличаться от него, явно или неявно, по степени выраженности этих признаков способны не семена или племенной материал сами по себе, а только выращенное с их использованием растение или животное. Словесную конструкцию, унаследованную Кодексом от Закона о селекционных достижениях, нельзя признать удачной.
Кроме того, Конвенция UPOV явно говорит о фенотипе (внешней "выраженности сущностных характеристик": expression of the essential characteristics; l'expression des caracteres essentiels, определяемых генотипом: that result from the genotype; qui resultent du genotype; подп. "b-iii" п. 5 ст. 14). Гражданский кодекс РФ в том же контексте говорит о соответствии непосредственно генотипу, что далеко не одно и то же и является совершенно самостоятельным предметом доказывания.
18. Введя понятие "производный сорт", Конвенция UPOV приводит далее несколько примеров того, какими, например (for example; par exemple; beispielsweise), методами могут быть получены производные сорта:
- путем отбора результата мутации (естественной или индуцированной, т.е. вызванной искусственно) либо сомаклональной вариации (изменчивости на клеточном уровне);
- отбором индивидуального варианта из растений исходного сорта;
- путем внесения в исходный сорт изменений методами беккросса ("обратного" или "возвратного" скрещивания, т.е. неоднократного скрещивания получаемых гибридов с одной из родительских форм с целью "внедрения" в характерный для нее комплекс признаков одного или нескольких признаков, свойственных другой родительской форме);
- методами генной инженерии.
Закон о селекционных достижениях, а вслед за ним и ГК РФ (абз. 7 п. 4 комментируемой статьи) ведут речь не о фактических характеристиках производного сорта, которые, собственно, и делают его "производным", а о методе, которым сорт получен; об особенностях самого процесса, а не о его результате. Если Конвенция UPOV лишь устанавливает неявную презумпцию в отношении некоторых способов получения новых сортов, то ГК РФ, следуя Закону о селекционных достижениях, налагает прямой запрет, основанный на юридической фикции. Между тем из той посылки, что сорта, обладающие искомыми характеристиками, могут быть, "например", получены определенными методами, вывод о том, что все сорта, полученные упомянутыми методами, должны признаваться производными (a priori, без права доказывать иное), никоим образом не следует. Итак, комментируемая статья Кодекса фактически отказывает селекционерам в самостоятельной правовой охране результатов любого из четырех конкретных, прямо упомянутых способов изменения исходного генотипа.
19. Можно упомянуть несколько причин того, что из возможных способов "преобразования" исходного сорта или породы ГК РФ вслед за Конвенцией UPOV называет всего четыре.
Во-первых, часть перечисленных действий не имеет творческого характера, представляя собой простой факт обнаружения, выявления отдельного измененного (естественным или искусственным путем) экземпляра, которое само по себе не способно сделать кого-либо селекционером (см. комментарий к ст. 1410). Во-вторых, ряд методов является по сути не чем иным, как реализацией чисто технологического процесса, результаты которого (даже при применении методов традиционной селекции, например беккросса) можно порой точно предсказать заранее, следовательно, можно и независимо воспроизвести <1>.
--------------------------------
<1> См.: Дозорцев В.А. Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 40.
Наконец, для недобросовестного конкурента необходимо исключить возможность "обойти" патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции как раз и может быть отнесен именно беккросс), какой-то один, не самый важный, не существенный, но заметный, яркий, явно отличимый (clearly distinguishable; se distingue nettement; deutlich unterscheidet) признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой бахромой на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Однако если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного только той же самой розовой бахромой на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым Кодексом требованиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта в коммерческом обороте определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих действительно существенных признаков.
20. Важнейшее, актуальное и как следствие - чрезвычайно спорное понятие "генная инженерия" ГК РФ единственный раз использует именно в тексте п. 4 комментируемой статьи. Появление этого словосочетания в данном контексте явным образом свидетельствует о том, что и законодательство Российской Федерации, и Международная конвенция по охране новых сортов растений рассматривают генную инженерию в качестве одного из методов биотехнологии, позволяющих вносить в генотип сорта необходимые и конкретные изменения, корректировать отдельные признаки растения или животного либо добавлять новые признаки, ранее этому биологическому объекту не свойственные. Собственно, в буквальном смысле слова "генетически модифицированным" можно считать любой результат селекции.
Картахенский протокол к Конвенции о биологическом разнообразии дал основания для деления всех методов, которые используются в целях получения живых организмов, обладающих новой комбинацией генетического материала, на методы, относящиеся к современной биотехнологии (modern biotechnology), и методы, используемые в традиционном выведении и отборе (techniques used in traditional breeding and selection; п. "i" ст. 3 Протокола). Первые, в отличие от традиционной селекции, позволяют исследователям "преодолеть естественные физиологические репродуктивные или рекомбинационные барьеры". Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1412 ГК), метод, которым получен новый сорт, не имеет значения для возникновения исключительного права. Он может иметь значение только для установления того, у кого возникнет это право - у автора нового сорта или у автора сорта исходного.
21. Реально в п. 4 комментируемой статьи речь идет о специфическом дефекте такого критерия, как отличимость. При этом последствия наличия этого дефекта определяются правовым статусом исходного селекционного достижения.
Отсутствие явной отличимости от сорта, не охраняемого на территории РФ, является абсолютным препятствием для правовой охраны (п. 4 ст. 1413, п. 1 ст. 1439 ГК). Совершенно аналогичное отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта препятствует только самостоятельной правовой охране, но не охране как таковой (абз. 3 п. 4 комментируемой статьи). Сорт не получит самостоятельной охраны, если он, во-первых, отличается от исходного сорта "неявно"; во-вторых, если отличается пусть и явно, но не тем признаком, который позволяет признать эту отличимость. Если исходный сорт охранялся, на новый, производный "сорт" будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта.
22. Еще один вопрос, который должен быть поставлен и рассмотрен именно здесь: как именно должно осуществляться это "распространение права"? Если сорт на основании п. 4 комментируемой статьи признается производным, является ли необходимым его отдельное патентование правообладателем исходного сорта? Или исключительное право на производный сорт не только возникает, но и начинает признаваться и охраняться непосредственно на основании патента на исходный сорт?
Представляется, что правильным является второй вывод. Изменения, которые внесены в исходное селекционное достижение, явные и очевидные с точки зрения ботаники или зоологии, юридического значения не имеют; подгруппа исходной группы растений или животных, имеющая такой измененный признак, продолжает охватываться объемом правовой охраны (п. 2 ст. 1415 ГК) исходного селекционного достижения.
Клон, линия, гибрид, кросс, популяция, не являясь сортами или породами биологически, признаются "охраняемыми категориями сорта", т.е. сортами в юридическом смысле, и получают самостоятельную правовую охрану (ст. 1412 ГК). "Производный" же сорт, будучи по своей ботанической природе полноценным сортом, юридически таковым не признается, сам по себе он оказывается "неохраняемой категорией". На такой сорт распространяется охрана исходного селекционного достижения - в полном объеме, включая личность субъекта, в интересах которого такая охрана сорту предоставляется.
23. Исходному патентообладателю исключительное право не "передается", оно даже не "принадлежит" ему, являясь вторичным по отношению к праву автора, как, например, происходит с работодателем в случае создания служебного селекционного достижения (ст. 1430 ГК). Напротив, исключительное право, в данном случае на исходное селекционное достижение, уже существует и в случае создания производного сорта или породы лишь "распространяется" на них. Таким образом, обладатель исключительного права на исходное селекционное достижение является совершенно самостоятельным правообладателем, а не правопреемником автора производного селекционного достижения.
Правовая норма п. 4 комментируемой статьи распространяет на производные сорта и породы только исключительное право патентообладателя исходного селекционного достижения, не касаясь ни права авторства, ни права на наименование. Однако представляется, что, поскольку производное селекционное достижение юридически не существует (см. выше) и его создание как самостоятельного сорта или породы не признается правом, автор соответствующего биологического объекта не имеет оснований быть признанным в качестве автора объекта интеллектуальных прав и не может претендовать не только на исключительное право, но и на весь комплекс личных неимущественных прав.
24. Распространение исключительного права патентообладателя исходного сорта или породы на производное селекционное достижение является исключением из общего правила. Гражданским кодексом РФ из этого исключения сделано исключение "второго порядка" (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи). Распространения исключительного права не происходит, если такое охраняемое селекционное достижение в свою очередь является производным.
При этом необходимо обратить внимание на то важнейшее обстоятельство, что к "первому" исходному сорту, производным от которого является охраняемый сорт, служащий исходным в рассматриваемой ситуации, ни Кодекс, ни Конвенция UPOV (подп. "a-i" п. 5 ст. 14) не предъявляют требования, чтобы "вдвойне исходный" сорт охранялся патентом.
Отсутствие указания на наличие патента совершенно логично. Если такой сорт-"дед" был запатентован, производный от него сорт автоматически подпадает под действие исключительного права первого патентообладателя. Тогда он, как только что обсуждалось, с точки зрения охраноспособности не признается самостоятельным. В "цепочке" селекционных достижений "исходный сорт - первый производный от него сорт, являющийся исходным для последующего, - второй производный сорт, претендующий на правовую охрану" среднее звено, возможно, вполне определенное как биологический объект, юридически не существует. Следовательно, описанная последовательность, трехзвенная с точки зрения ботаники (или зоологии для пород животных), с точки зрения права является двухзвенной и ситуации, предусмотренной правовой нормой абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, просто не возникает.
Если же исходный охраняемый сорт является производным от неохраняемого и, следовательно, общедоступного сорта, предоставление патентообладателю исключительного права на любой последующий производный сорт фактически означает косвенный контроль над генетическими ресурсами исходного селекционного достижения, находящегося в общественном достоянии (ст. 1425), что, безусловно, не должно допускаться.
25. Исключительное право на селекционное достижение может перейти к другому лицу по договору (о добровольном отчуждении исключительного права см. комментарии к ст. 1426, 1436 ГК). Исключительное право может перейти и без договора (ст. 1241 ГК) - в случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом (см. комментарий к ст. 1430 ГК), в том числе в порядке правопреемства.
Поскольку исключительное право на селекционное достижение допускает возможность отчуждения, на такое право наряду с другим имуществом правообладателя может быть обращено взыскание. В этом случае заключения договора также не требуется. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права к лицу, которое приобрело исключительное право на селекционное достижение на аукционе при распродаже имущества патентообладателя (ст. 448 ГК, ч. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), служит протокол о результатах торгов, подписанный приобретателем права и организатором аукциона. Если исключительное право не было реализовано на аукционе, его передача взыскателю оформляется актом приема-передачи (ч. 14 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), который и служит в данном случае основанием для государственной регистрации перехода права <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 20 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.
26. Проект части четвертой ГК РФ, внесенный в Государственную Думу Президентом России, именно в комментируемой статье (а не в ст. 1444, как требовала бы логика "исходного" содержания Закона о селекционных достижениях) содержал правовую норму, предполагавшую разрешительный порядок допуска селекционных достижений к использованию в Российской Федерации: "Предложение к продаже, продажа или иные способы введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации семян или племенного материала селекционного достижения могут осуществляться после получения допуска селекционного достижения к использованию".
Это положение было исключено из текста законопроекта еще на этапе второго чтения.
Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение
Комментарий к статье 1422
1. Комментируемая статья воспроизводит с небольшими коррективами ст. 14 Закона о селекционных достижениях. Последняя в свою очередь опиралась на положения ст. 15 и 16 Конвенции UPOV; в результате в составе комментируемой статьи оказались объединены два разнородных комплекса правовых норм.