ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 16.10.2020
Просмотров: 8076
Скачиваний: 7
б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, путем выявления "наиболее тесной связи" договора с какой-либо страной, этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней коллизионной нормы путем прямого указания в ГК на такую связь с определенной страной:
"страной, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" (п. п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);
"страной, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором (строительного подряда или подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. - А.М.) результаты" (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);
"страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. - А.М.) товарищества" (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);
"страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа" (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);
"страной, где находится недвижимое имущество" (п. 1 ст. 1213 ГК);
в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых в ГК конкретизируется принцип "наиболее тесной связи" договора с определенной страной, являются презумпциями. Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК <1>).
--------------------------------
<1> Упоминание в этих нормах о том, что "иное" может "вытекать из закона", не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК: из п. п. 1, 2 ст. 1211 в п. п. 1, 2 ст. 1212, из п. 1 ст. 1213 в п. 2 этой же статьи.
Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их "наиболее тесную связь" со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей "решающее исполнение" (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК идет в этом направлении еще дальше и в качестве презумпции второго порядка указывает (для договоров 19 видов), какую именно сторону договора следует считать предоставляющей исполнение, которое имеет "решающее значение для содержания договора", если "иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела" (п. 3 ст. 1211 ГК).
Таким образом, для определения права, применимого к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип "наиболее тесной связи" используется в ГК очень широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, то для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.
14. Необходимость в обращении к п. 2 ст. 1186 возникает тогда, когда "в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи (т.е. ст. 1186. - А.М.) невозможно определить право, подлежащее применению". Такая ситуация возможна в случаях по меньшей мере трех разных категорий.
Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках, названных в п. 1 ст. 1186, не удается найти соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм международного договора Российской Федерации. Такое положение может сложиться, например, в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 ст. 1186, выступает в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой прикрепления которой является отсылка к праву страны, с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15).
Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос о том, достаточна ли юридически значимая иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.
Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 ст. 1186 (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридических фактов, влекущих возникновение, изменение или прекращение правоотношения), иностранную характеристику могут иметь и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано в России.
Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за границей, участие в правоотношении российской фирмы - "дочки" иностранной компании и т.д.
В подобных случаях правило, установленное в п. 2 ст. 1186, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным, чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить изъятие этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи с иностранным государством, это правоотношение должно быть по принципу "наиболее тесной связи" подчинено российскому праву.
Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 ст. 1186, может иметь значение для применения коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотношении и в других случаях, когда правоотношение, осложненное не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств, что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2 ст. 1186, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.
15. Норма об "особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем" (абз. 2 п. 1 ст. 1186), не является чисто отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности устанавливаются не ГК, а другим законом.
Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи раздела VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.
Во-вторых, она введена в ГК с целью установить возможность изъятия из предшествующего ей правила в ст. 1186, определяющего сферу применения в пределах российской юрисдикции иностранного гражданского права ("гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом") и основания его применения - виды правовых актов (международные договоры Российской Федерации, ГК и другие федеральные законы, признаваемые в России обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 ст. 1186 следует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце оснований применения иностранного права и притом не всех, а только ГК и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным элементом, может быть не связан нормами, установленными на этот счет в ГК и других федеральных законах.
В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1 ст. 1186, указаны и известные пределы изъятия, которое может быть установлено законом о международном коммерческом арбитраже: определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято из-под действия отечественного международного частного права, а может иметь предусмотренные этим законом "особенности", хотя и существенные.
16. "Законом о международном коммерческом арбитраже", отсылка к которому сделана в ст. 1186, является Закон об арбитраже 1993 г.
Суть установленных этим Законом "особенностей определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем", состоит в том, что "при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. - А.М.) третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми" <1>.
--------------------------------
<1> Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже 1993 г. понятия "международный коммерческий арбитраж" и "третейский суд" употребляются как синонимы.
Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса и других российских федеральных законов. Но это не означает, что арбитраж может совершенно произвольно, не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы в арбитражном решении были "указаны мотивы, на которых оно основано" (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть решения, как определение применимого права, не может быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по прихоти. "Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора включает в себя определение наиболее подходящей коллизионной нормы, что означает стремление к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор" <1>.
--------------------------------
<1> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. С. 317 (автор п. 8 комментария к ст. 1186 - А.С. Комаров).
Следует обратить внимание также на то, что первоисточником нормы, вошедшей в п. 2 ст. 28 Закона об арбитраже 1993 г., послужило правило Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г. (вступила в силу для СССР 7 января 1964 г.). Хотя приведенная норма Закона об арбитраже 1993 г. почти дословно совпадает в этой части с аутентичным русским текстом Европейской конвенции (п. 1 ст. VII), она значительно отличается от соответствующего английского текста Конвенции, в котором сказано, что арбитры "применяют свойственное существу отношений право (...shall apply the proper law...) согласно коллизионной норме, которую арбитры сочтут применимой" <1>.
--------------------------------
<1> Параллельный русский и английский тексты Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. см. в кн.: Карабельников Б.Р. Признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений: Научно-практический комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 года. М., 2001. С. 248 - 262.
На практике международный коммерческий арбитраж, не нашедший оснований для применения коллизионных норм отечественного права и воспользовавшийся возможностью самому определить применимую коллизионную норму, скорее должен найти относящийся к существу дела коллизионный принцип, чем коллизионную норму какого-либо иностранного законодательства.
Дискреция в отношении выбора применимого коллизионного правила, предоставленная международному коммерческому арбитражу абз. 2 п. 1 ст. 1186 и Законом об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), не освобождает его от соблюдения других норм российского международного частного права, в том числе исключающих или ограничивающих применение в пределах российской юрисдикции иностранного права (см. выше, п. 6).
17. По точному смыслу Закона об арбитраже 1993 г. международный коммерческий арбитраж должен при разрешении спора прежде всего руководствоваться "нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора" (п. 1 ст. 28), и только при отсутствии такого выбора может определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28).
Установленная таким образом в Законе тесная связь между этими двумя правилами не означает, что право сторон выбрать применимые к их отношениям нормы, когда спор между ними рассматривается международным коммерческим арбитражем, тоже относится к "особенностям определения права, подлежащего применению" таким арбитражем, и следовательно, это право сторон даже выпадает из-под действия российского международного частного права. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1 ст. 1186, предусматривает возможность изъятия из коллизионных правил российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора гражданско-правового отношения при использовании ими закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли.
18. Сфера действия содержащегося в Законе об арбитраже 1993 г. правила, дающего международному коммерческому арбитражу возможность самому определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28), определяется сферой действия этого Закона в сочетании с общей сферой действия раздела VI ГК. Это означает, что такое право принадлежит:
а) арбитражу (третейскому суду), который является "международным коммерческим", т.е. правомочным в соответствии с его компетенцией рассматривать и разрешать споры, определенные в п. 2 ст. 1 Закона об арбитраже 1993 г., при условии, что спор вытекает из гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом (см. абз. 1 п. 1 ст. 1186 и п. п. 7 - 11 настоящего комментария);
б) международному коммерческому арбитражу, который в соответствии со ст. 2 Закона об арбитраже 1993 г. является "постоянно действующим арбитражным учреждением" (в частности, Международному коммерческому арбитражному суду и Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) или образован "специально для рассмотрения отдельного дела" (арбитражу ad hoc);