Файл: 364-_Ugolovny_protsess_Smirnov_A_V_Kalinovskiy.pdf

ГЛАВА 7. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

187

источников доказательств, которым они должны соответствовать. Это условия 

право-

субъектности

 (т.е. способности лица иметь в уголовном процессе права и обязанно-

сти и осуществлять их своими действиями), в том числе как источника доказательств.
Так, свидетелями не могут быть судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах
уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по дан-
ному уголовному делу; адвокат, защитник подозреваемого и обвиняемого по данному
делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с обращением к ним за
юридической помощью и в связи с ее оказанием; адвокат — об обстоятельствах, кото-
рые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи; священнослужи-
тель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди; член Совета Феде-
рации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые
стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (ст. 56). Условия
правосубъектности, имеющие значение для допустимости их как специфических ис-
точников доказательств, предусмотрены законом также для подозреваемого и обви-
няемого, потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представи-
телей, эксперта, специалиста и т.д. (более подробно об этом см. гл. 5 учебника).

2. 

Правило о

надлежащем

субъекте доказывания

К числу субъектов,

правомочных проводить действия по собиранию доказательств,

относятся: следователь, дознаватель, орган дознания, прокурор

1

, защитник, суд (ч. 1, 3

ст. 86). Все они вправе не только участвовать в исследовании доказательств, но и со-
бирать их. Причем результатом этой деятельности являются именно 

доказательства

,

в то время как другие участники (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, граждан-
ский истец, гражданский ответчик и их представители), принадлежащие к категории
источников доказательств, в лучшем случае могут представлять лишь 

предметы и до-

кументы

, которые становятся доказательствами только после приобщения их к мате-

риалам дела органами предварительного расследования или судом (ч. 2 ст. 86).

Следователь может выполнять роль надлежащего субъекта действий по собира-

нию доказательств при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания
для его отвода (ст. 61); б) соблюдены правила, касающиеся подследственности (ч. 4
ст. 150, ст. 151); в) уголовное дело принято им к своему производству, о чем имеется
запись в постановлении о возбуждении уголовного дела либо в отдельном постанов-
лении (ст. 156), либо г) имеется отдельное поручение следователя другой территори-
альной подследственности (ч. 1 ст. 152), или д) имеется решение прокурора о произ-
водстве предварительного следствия группой следователей, в которую включен
и данный следователь (ст. 163). Аналогичные условия в основном предусмотрены
и для дознавателя при производстве им дознания как самостоятельной формы пред-
варительного расследования (гл. 32). Однако не допускается возложение полномочий

1

 Поскольку прокурор в настоящее время не принимает 

непосредственного

 участия в произ-

водстве предварительного расследования, собирание им доказательств в ходе досудебного произ-
водства возможно лишь в следующих случаях: 1) если доказательства (прежде всего, так называ-
емые иные документы, ст. 84) содержатся в материалах, полученных и направляемых им
в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании по
фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства (п. 2 ч. 2 ст. 37); 2) если
прокурор получает сообщения граждан, должностных  лиц в порядке возбуждения производства
ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств, которые также являются доказательствами —
иными документами (п. 2, 4 ст. 415). В судебном разбирательстве прокурор участвует в собирании
доказательств как сторона.

188

Раздел III. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному
уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия (ч. 2 ст. 41).

Иные сотрудники органа дознания могут быть надлежащими субъектами дей-

ствий по собиранию доказательств, если: а) отсутствуют основания для их отвода
(ст. 61); б) имеются основания для проведения неотложных следственных действий
(ст. 157) либо в) имеется письменное поручение прокурора или следователя о про-
изводстве органом дознания отдельных следственных действий (п. 4 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2
ст. 38), или г) имеется отметка в протоколе следственного действия о привлечении
к участию в следственном действии должностного лица органа дознания, осуществ-
ляющего оперативно-розыскную деятельность (ч. 7 ст. 164).

Защитник также вправе собирать доказательства путем: а) получения предметов,

документов и иных сведений; б) опроса лиц с их согласия; в) истребования справок,
характеристик, иных документов (ч. 3 ст. 86). Он приобретает соответствующие пол-
номочия сразу после своего назначения или заключения соглашения о защите (ч. 1
ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации»).

Суд становится надлежащим субъектом действий по собиранию доказательств

при соблюдении следующих условий: а) отсутствуют основания для отвода судьи или
судей (ст. 61 УПК), б) соблюдены правила подсудности (ст. 31), в) дело распределено
данному судье председателем суда либо данные судьи назначены для рассмотрения
дела коллегиальным составом.

3. 

Правило о надлежащем виде способа собирания доказательств 

(о способах

собирания доказательств см. § 5 настоящей главы)

Для того чтобы полученное доказательство могло быть допустимым, должен быть

избран лишь тот способ собирания доказательств, который по своему 

содержанию

предназначен законом для данной ситуации. Произвольная подмена надлежащего спо-
соба доказывания каким-либо другим незаконна. Так, недопустимо проведение доп-
роса или очной ставки, если необходимо предъявление лица или предмета для опо-
знания, осмотра вместо обыска, наложения ареста на имущество вместо выемки,
производство допроса эксперта вместо проведения дополнительной экспертизы и т.д.
Каждое следственное действие задумано так, что в соответствующих условиях в мак-
симальной степени обеспечивает достоверность информации данного вида. Поэтому
подмена его неприспособленным для этого действием может оставлять неустрани-
мые сомнения в соответствии полученных результатов действительности. Пригод-
ность того или иного следственного действия для извлечения доказательственной ин-
формации определяется прежде всего целями, установленными для него законом.

4. 

Правило законной процессуальной формы собирания доказательств

Уголовно-процессуальный закон устанавливает определенные условия, процеду-

ру и гарантии (процессуальную 

форму

) проведения действий по собиранию доказа-

тельств. Если эти требования не соблюдены, полученное доказательство может вызы-
вать неустранимые сомнения в своей достоверности, а права и законные интересы
участников таких процессуальных действий могут быть существенно и необратимо
нарушены. Результатом этого часто является недопустимость полученных сведений
в качестве доказательств даже при условии законности источника и вида способа со-
бирания доказательств. Так, например, проведение обыска до возбуждения уголовно-
го дела, без вынесения соответствующего постановления и т.д., влечет за собой не-
допустимость всех полученных в результате этого следственного действия сведений.

ГЛАВА 7. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

189

5. 

Правило законной процедуры проверки доказательств. 

Иногда закон преду-

сматривает или прямо устанавливает определенную последовательность действий по
проверке доказательств (см. об этом § 5 настоящей главы).

В процессуальной литературе высказана точка зрения, что любое процессуальное

нарушение, т.е. отступление буквально от всякого предписания, содержащегося
в нормах закона, касающихся собирания и проверки доказательств, ведет к утрате
полученных таким путем сведений качества допустимости

1

.

Следует, однако, учесть,

что речь идет о нарушении требований Кодекса 

в целом

, а не отдельных его предписа-

ний. Если закон предусматривает средства и способы, с помощью которых можно
нейтрализовать последствия нарушения отдельных его предписаний, доказав, что они
не повлияли на соблюдение основных начал уголовного судопроизводства (прежде
всего принципов равенства сторон и независимости суда как основополагающих

принципов-максимов

 состязательного процесса — см. § 4 гл. 4 учебника), то при ус-

пешном применении таких средств и способов уже нельзя сказать, что такое доказа-
тельство использовано для доказывания в нарушение закона. Так, например, непре-
дупреждение свидетеля о его праве не давать показания против себя и своих близких
несомненно является весьма серьезным процессуальным нарушением. Однако если
будет доказано (в том числе и объяснениями самого свидетеля), что это никак не по-
влияло на добровольность данных им показаний, а значит, и на сохранение равенства
сторон, суд, как нам представляется, вправе признать полученные показания допусти-
мыми. Нельзя утверждать, что такое доказательство использовано судом в нарушение
закона, так как именно с помощью средств и способов, предусмотренных законом,
процессуального нарушения было нейтрализовано. Нарушения, поддающиеся подоб-
ному «излечению», следует считать 

опровержимыми, 

или

 устранимыми

. Напротив,

если установлено, что искажение процедуры привело к реальному ущербу для прин-
ципов состязательного судопроизводства, ее результаты в любом случае должны счи-
таться юридически ничтожными, а допущенные нарушения неустранимыми. Нельзя
устранить, например, такое нарушение, как получение от обвиняемого признатель-
ных показаний путем применения к нему пыток или жестоких, бесчеловечных или
унижающих человеческое достоинство видов обращения. В результате такого нару-
шения процесс перестает отвечать требованиям справедливой судебной процедуры,
где стороны должны находиться в равном положении.

Вместе с тем не все процессуальные нарушения (даже неустранимые), допущен-

ные в ходе производства по делу, являются 

существенными 

(применительно к цели

получения доказательств). Например, присутствие в зале, где происходит судебное
следствие, лица, в возрасте до 16 лет, есть процессуальное нарушение (ч. 6 ст. 241),
но оно является несущественным для получения в судебном заседании доказательств,
а потому не должно приводить к признанию их недопустимыми. То же самое можно
сказать о нарушении порядка вызова свидетеля (ст. 188), когда тот вызван на допрос
не повесткой, а по телефону; военнослужащий (офицер) вызван на допрос не через
командование воинской части, а повесткой, доставленной по месту его жительства,
и т.д. Это, конечно, не означает, что подобные нарушения не влекут никаких юриди-
ческих последствий. Однако санкцией за них является не признание полученных

1

 См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. С. 233; 

Кипнис Н.М

. Допусти-

мость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юрист, 1995. С. 31; 

Орлов Ю.К

. Основы

теории доказательств в уголовном процессе. С. 43.

190

Раздел III. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

доказательств недопустимыми, а применение других правовых средств: например,
вынесение судами частных постановлений или определений, принятие мер дисцип-
линарного воздействия к нарушителям.

В УПК РФ предусмотрены гарантии своевременного выявления и блокирования

недопустимых доказательств:

1. При наличии на то оснований прокурор, следователь, дознаватель вправе при-

знать доказательство недопустимым по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или
по собственной инициативе (ч. 3, 4 ст. 88). Доказательство, признанное недопусти-
мым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт.
Суд вправе признать доказательство недопустимым по ходатайству сторон или по соб-
ственной инициативе.

2. Постановления дознавателя, следователя об отказе в возбуждении уголовного

дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их действия (бездействие) и ре-
шения, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам
участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосу-
дию, могут быть обжалованы в суд по месту проведения предварительного расследо-
вания (ч. 1 ст. 125). В соответствии с ч. 2 ст. 50 (гл. 2 «Права и свободы человека
и гражданина») Конституции РФ конституционным правом является, в частности, 

ис-

ключение из процесса доказательств, полученных с нарушением закона. 

Следовательно,

незаконные действия или бездействие органов расследования и прокурора, а также
их решения при получении доказательств, принятые с нарушением закона (о приоб-
щении к делу, о принудительном освидетельствовании, осмотре против воли лиц и т.д.),
могут быть обжалованы в суд с 

требованием об исключении

 соответствующих неза-

конно полученных доказательств. Представляется, что отказ в удовлетворении хода-
тайств о собирании относящихся к делу доказательств также можно обжаловать, по-
скольку это нарушает, во-первых, конституционное право (ч. 4 ст. 29 Конституции
РФ) 

свободно

 искать информацию, а во-вторых, международные нормы

и стандарты, в частности, право иметь достаточные возможности для подготовки своей
защиты; право на очную ставку (подп. «b» и «d» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав
человека и основных свобод от 04.11.50 г.).

Особого рассмотрения требует проблема так называемой 

асимметрии

 примене-

ния правил допустимости доказательств. Смысл ее состоит в различных правовых
последствиях нарушений, допущенных при получении доказательств для стороны
обвинения и стороны защиты. На наш взгляд, при решении этого вопроса следует
исходить из правил о преимуществе защиты и толковании сомнений в пользу обви-
няемого (подозреваемого). Согласно ч. 3 ст. 14 все сомнения в виновности обвиня-
емого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК, толкуют-
ся в пользу обвиняемого. Это правило распространяется и на толкование сомнений
в отношении допустимости доказательств. Так, если следователь, дознаватель, суд
получили оправдывающее обвиняемого доказательство с нарушением законного по-
рядка, оно по ходатайству стороны защиты должно быть признано допустимым ибо
в любом случае порождает определенные сомнения в виновности обвиняемого. Бре-
мя доказывания при ошибках обвинения не может быть возложено на обвиняемого.
Однако принятие судом подобных доказательств не исключает оценки с точки зрения
достоверности, в том числе с учетом нарушений, допущенных при их получении.
Иначе должен решаться вопрос, когда сама сторона защиты представила доказатель-

ГЛАВА 7. ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

191

ства, полученные ею самой с нарушением закона. В этих случаях доказательства могут
быть признаны недопустимыми при условии, если факт нарушения закона стороной за-
щиты доказан обвинителем, а само нарушение является существенным и неустранимым.
Основанием для этого вывода может служить не только ч. 1 ст. 75, но и конституционная
норма, устанавливающая, что каждый имеет право свободно искать, получать, переда-
вать, производить и распространять информацию только 

законным способом

 (ч. 4 ст. 29

Конституции РФ). Так, например, если защитник при собирании доказательств путем
опроса (п. 2 ч. 3 ст. 86) применил к опрашиваемому лицу незаконные меры — запугива-
ние и угрозы, добившись от него подтверждения алиби обвиняемого, то полученные пись-
менные объяснения лица не могут считаться допустимым доказательством.

§ 4.

КЛАССИФИКАЦИЯ И ВИДЫ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

Содержанием доказательств является информация, которая, в свою очередь, есть
отраженное разнообразие окружающего мира. Поэтому доказательства столь же
многообразны, как сама жизнь. Они имеют различное происхождение, содержа-
ние, внутреннюю структуру, внешнюю форму, выполняют разную роль в процес-
се доказывания. Поэтому доказательства нуждаются в классификации, которая
является одним из инструментов научного познания. Опираясь на сходство и раз-
личия исследуемых объектов, она добивается их распознавания, идентификации,
а в своей теоретически развитой форме отображает внутреннее строение иссле-
дуемой системы, позволяет выявлять ее закономерности. Классификация доказа-
тельств преследует именно эти цели. Отличаясь разнообразием, доказательства
классифицируются по различным основаниям.
В зависимости от отношения к обвинению они разделяются на 

уличающие 

или

оправдывающие

. Так, согласно тексту присяги, приносимой присяжными заседателя-

ми, они обязуются «принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства,
как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его» (ч. 1 ст. 332 УПК).
К оправдывающим доказательствам относятся и те, которые указывают на наличие смяг-
чающих наказание обстоятельств. Роль такой классификации доказательств состоит
в обеспечении всесторонности исследования обстоятельств уголовного дела, предотвра-
щении обвинительного уклона в деятельности следователя, дознавателя, прокурора, суда.
Кроме того, она имеет значение для определения порядка исследования доказательств
в судебном следствии, поскольку первой должна представлять свои (уличающие) дока-
зательства сторона обвинения, а второй (оправдывающие) — сторона защиты (ст. 274).

По отношению к предмету доказывания различают 

прямые 

и

 косвенные

 доказа-

тельства. Прямые доказательства сразу указывают на обстоятельства главного факта
(прежде всего на виновность лица в совершении преступления), косвенные же непо-
средственно указывают лишь на так называемые промежуточные (доказательствен-
ные) факты и только через них — на виновность. Практическое значение этой класси-
фикации состоит в следующем. Если прямое доказательство дает основание для
построения одной версии случившегося, то каждое косвенное доказательство, взятое
в отдельности, всегда предполагает возможность одновременного построения несколь-
ких версий. Поэтому при наличии косвенного доказательства необходимо искать
и исследовать несколько версий случившегося. Так, например, прямым доказатель-
ством будут показания свидетеля А., который сообщил, что видел, как подозреваемый Б.