Файл: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.pdf

блюдении процессуальной процедуры результаты ОРД

 в доказывании по

уголовным делам использоваться могут

 (курсив мой - Ю.Г.)

 4

.

1.2. Пробелы в законодательстве об ОРД и их последствия.

Ни закон об ОРД (ч. 1 ст. 6), ни иные открытые нормативно-

правовые акты не дают определений видов ОРМ

5

, не регулируют обяза-

тельный порядок их проведения, полный состав участников, способы за-

крепления результатов, наименования и формы составляемых документов
и

 т.д.

Понятия видов ОРМ, отдельные требования к их проведению и до-

кументированию имеются в секретных нормативных актах МВД, ФСБ,

ФСКН и других правоохранительных органов. Однако, во-первых, эти
требования сформулированы довольно кратко; во-вторых, они чаще име-

ют слишком обобщенный или рекомендательный характер; в третьих,

следователи, прокуроры, судьи, адвокаты и другие участники уголовного

судопроизводства, как правило, не имеют доступа к этим НПА.

Этот пробел в законодательстве влечет различные, в том числе нега-

тивные, последствия. Одно из них - самое широкое разнообразие и проти-

воречивость практики в регионах по поводу проведения ОРМ; оценки до-

пустимости тех или иных действий в их рамках; составления итоговых

документов и т.д. Суды различных регионов также неоднозначно подхо-
дят к вопросу о допустимости доказательств, полученных на основе ре-
зультатов ОРД.

Например, в некоторых регионах отдельные работники и даже целые

подразделения пытаются сформировать явно порочную практику прове-

дения ОРМ и использования их результатов в доказывании. Так, не пре-

кращаются попытки проводить обследование помещений (в том числе

жильгх), зданий и сооружений как вид ОРМ (п. 8 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД)
до возбуждения уголовного дела в порядке, характерном для производства
обыска. То есть оперативными работниками вскрываются помещения без
согласия их владельца, с применением насилия, присутствующим лицам

запрещается покидать место обследования и т.д. Анализ законодательства,
ведомственных инструкций действительно не дает возможности сформу-
лировать однозначный вывод о том, чем, например, отличается оператив-

ное гласное обследование жилого помещения, проводимое на основании

судебного решения до возбуждения уголовного дела, от обыска такого

помещения, проводимого следователем по возбужденному делу.

Часто мероприятия, характерные для такого вида ОРМ как опера-

тивный эксперимент (п. 14ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), проводятся «под на-

СоловьевА.Б Указ соч -С 90

Обозначены лишь их названия

именованием» наблюдения (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). Причина,

называется, лежит на поверхности — проведение оперативного экспери-

мента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресече-
ния и раскрытия тяжкого (и особо тяжкого) преступления, а также в целя)
выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих ши

совершивших (ч. 8 ст. 8 Закона об ОРД), и только на основании постанов-

ления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ч.

ст. 8 Закона об ОРД). Между тем наблюдение не требует соблюдения та-
ких условий. Отсутствие в нормативно-правовых актах открытого харак-

тера определений видов ОРМ, порядка их проведения и способов фикса-

ции результатов позволяет оперативно-розыскным подразделениям при
необходимости «производить подмену» одного мероприятия другим.

Обратим внимание, что суду или стороне защиты для того, чтобы

прийти к аргументированному выводу о незаконности такого рода дейст-
вий необходимо, как минимум, запросить и проанализировать секретные
ведомственные инструкции. Очевидно, что даже мысль об этом приходит

в голову не каждому. Не говоря уже о необходимости преодоления слож-
ностей организационного характера. В то же время реальные и эффектив-
ные средства проверки законности осуществления ОРД имеются в руках

надзирающих прокуроров .

1.3. Допустимо ли участие следователя (дознавателя, прокурора)

в проведении ОРМ?

Необходимо помнить, что следователь, дознаватель, должностные

лица органов прокуратуры, не вправе принимать непосредственное уча-
стие в проведении ОРМ, в данном случае в проверочной закупке. Основ-

ных причин тому две:

- названные участники уголовного процесса не входят в перечень

подразделений, имеюших право осуществлять ОРД (ч. 1 ст. 13 закона об
ОРД).

- если следователь, так или иначе, участвовал при проведении ОРМ,

например, передавал помеченные купюры и технические средства «поку-

пателю»', инструктировал его в отношении порядка закупки наркотика и

т.п., то он может быть признан свидетелем (ст. 56 УПК РФ), что является

обстоятельством, исключающим его участие в производстве по данному

уголовному делу (п. 1 ч. 1 ст. 69 УПК РФ).

См Об opiапичации надзора за исполнением Федерального закона «Об операгивно-

розыскной деятельноста» 11риказ Генерального прокурора РФ № 56 от 25 04 00

В разных регионах лицо, непосредственно передающее деньги наркосбытчику (предмет

взятки взя 1кополучателю и  д р ) называют по разному, например «закупной», «торпеда».

«датчик»и г п

Вместе с тем, не исключается участие следователя в планировании

ОРМ, в консультировании работников оперативно-розыскных подразде-

лений по вопросам их проведения, закрепления результатов, перспектив

последующего использования и т.д. Личный следственный опыт автора
показывает, что очень часто следователю приходится буквально самому
готовить проекты соответствующих документов, поскольку лица, уполно-

моченные к их подписанию, далеко не всегда способны их грамотно со-
ставить.

2. Особенности представления результатов ОРД следователю,

прокурору, в суд

2.1. Общие сведения о порядке представления

1. В соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД представление резул!

татов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя ор-

гана, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомствен-

ными нормативными актами. Таким ведомственным нормативным актом,
в частности, является Инструкция «О порядке представления результатов
оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в
суд» от 13 мая 1998 г.

8

 (Далее Инструкция. См. Приложение 2-2). Из

сказанного выше следует, что если в процессе представления результатов
ОРД нарушены положения этой Инструкции - это также может исклю-

чить перспективу признания допустимыми соответствующих доказа-

тельств.

Из содержания Инструкции можно сделать вывод, что она регламен-

тирует порядок передачи соответствующих сведений в четырех случаях:

- по собственной инициативе органов, осуществляющих ОРД;
- при выполнении отдельных поручений органа дознания, следовате-

ля;

- по указанию прокурора;

- по определению суда (п. 2 Инструкции).

Порядок представления результатов ОРД, полученных при исполне-

нии запросов международных правоохранительных организаций и право-
охранительных органов иностранных государств, определяется отдельны-
ми нормативными правовыми актами.

Инструкция не регулирует ситуации, когда следователь по собствен-

ной инициативе стремится получить предметы и документы, в которых,
как ему точно известно, зафиксированы результаты ОРД, имеющие значе-
ние для дела, и выносит постановление о производстве выемки. По прави-

лам ч. 3 ст. 183 УПК РФ выемка предметов и документов, содержащих
сударственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, п|

изводится следователем с санкции прокурора.

Полагаем, что и такой способ получения результатов ОРД и введе-

ния их в уголовный процесс возможен. Доказательства, полученные нг

Утверждена Приказом ФСНП РФ N 175, ФСБ РФ N 226, МВД РФ N 336, ФСО РФ N 201,

ФПС РФ N 286, ГТК РФ N 410, СВР РФ N 56 от 13 05 1998, соилсована с Генеральной про-
куратурой РФ Инсгрукция имеет открытый характер и опубликована, в частности, в право-

вой базе «Консулы ан г Плюс» и подобных Нетрудно чаметить, что данный документ не ре-
гулирует деятельность подразделений ФСКН РФ Между тем секретные ведомственные

нормативные акты этой службы предъявляют аналогичные требования к представлению ре-
зультатов ОРД, а потому в методическом плане она может использоваться и здесь

этой основе, при соблюдении всех требований закона, могут быть призна-
ны допустимыми .

2. Согласно п. 10 Инструкции представление результатов ОРД раз-

бито на 4 этапа:

1) вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, поста-

новления о представлении результатов ОРД органу дознания, следовате-

лю, прокурору или в суд (см. также ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД

10

;

2) при необходимости - вынесение постановления о рассекречива-

нии отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государ-

ственную тайну;

3) оформление сопроводительных документов ';

4) фактическая передача материалов (пересылка по почте, передача с

нарочным и т.п.).

2.2. Какие документы приобщаются

 к

 уголовному делу?

В практике работы следователей часто возникает вопрос: все ли пе-

речисленные выше документы должны быть приобщены к материалам

уголовного дела?

На этот вопрос следует ответить последовательно. В соответствии с

п. 17 Инструкции первый из указанных документов - постановление о
представлении результатов ОРД, выносится во всех случаях, но при этом

подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем ор-
гана, осуществляющего ОРД и приобщается к материалам дела оператив-

ного учета или соответствующего номенклатурного дела, т. е. для приоб-

щения к уголовному делу не передается.

Следует отметить, что это требование Инструкции выполняется

практическими работниками далеко не всегда. В литературе неоднократно

высказывалось мнение о том, что это требование противоречит законода-

тельству и является недостатком Инструкции, то есть необязательно к ис-

полнению. Отдельные авторы полагают, что следует выносить это поста-
новление в двух экземплярах, при этом второй экземпляр должен направ-

ляться прокурору в надзорное производство, поскольку «... необходимо

исследование следственными и судебными органами порядка представле-
ния результатов ОРД на соответствие требованиям части 3 ст. 11 ФЗ «Об

К аналогичному выводу пришли авторы ряда публикаций См , например Мусаткин А Н

Об использовании при расследовании данных опера швно-розыскной деятельности // Даль-
невосточные криминалистические чтения Выпуск 2 - Владивосток, 1997 - С 49

С А Машков констатирует, что по И % изученных им уголовных дел производилась выем-

ка средств фиксации См Машков С А Осуществление оперативно-розыскной деятельно-

сти при раскрытии фактов взяточничества история, теория и практика - Иркутск, 2003 -

С 113

См Приложение 1, образец документа № 6

п

 См Приложение 1, образец документа ,№ 7,8