Файл: Содержание Введение Глава Понятие и особенности обычного права Глава Соотношение понятий правовой обычай и обычное право Глава Современные тенденции обычного .docx
Добавлен: 26.10.2023
Просмотров: 122
Скачиваний: 8
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Если начиная с XVII века в социальной и политической сферах поднимается вопрос о правомерности политической морали вообще, отталкиваясь от принципа «цель оправдывает средства...», то в традиционном обществе несущей нормативной конструкцией выступала морально-правовая самоорганизация общества. Это их наиважнейшее предназначение было неукоснительно защищено единством обычаев, правовых норм и нравственных предписаний, то есть единством общественной и индивидуальной жизни. Здесь в полной мере реализовывался важнейший политический принцип общежития, выраженный в латинской формуле: «Храни порядок, и порядок сохранит тебя». Оттого обычное право, став неотъемлемым компонентом правосознания этноса, сохраняло свои позиции не только к концу XIX века, но и во времена советской власти (особенно на ранних этапах) 6.
В дальнейшем воздействие правовых обычаев ослабевает, так как завязавшаяся в 1970-е гг. «непримиримая» война с пережитками прошлого, в разряд которых было включено и обычное право, привели к глубокой консервации традиционного правосознание народов Южной Сибири, как и вообще этнической культуры народа. Новый подъём правосознания и общественного движения по возрождению и сохранению традиционной социо-культурности начался в 90-е гг. ХХ века. Сегодня общественное сознание всё ещё обращается к вопросу о целесообразности возрождения и возрождения правового регулирования на основе обычно-правовых норм. Обычное право всё ещё занимает у народов Южной Сибири обусловленное место, в частности в процессе урегулирования бракоразводных дел, устройства детей, оставшихся без попечения родителей и детей-сирот, в гражданских делах о наследовании. Буква закона не всегда может учитывать всё многообразие жизненных обстоятельств, как это в состоянии сделать обычное право.
Глава 2. Соотношение понятий «правовой обычай» и «обычное право»
В современной юриспруденции понятия «правовой обычай» и «обычное право» является не менее дискуссионнымм, чем в исторической, этнологической и других общественных науках.
В Юридическом энциклопедическом словаре 1987 г. обычное право определялось следующим образом: «обычное право — система норм (правил поведения), основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. Обычное право формировалось на основе обычаев, существовавших в догосударственном обществе. Обычай — правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Соблюдение обычаев обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь, изгнание из рода, лишение огня и воды и др.) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть). С разделением общества на классы и возникновением государства обычай становится источником права, его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства.
Таким образом, обычай становится правовым обычаем в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки и т. п.). Санкционирование обычаев государством осуществлялось либо в процессе судебной и административной деятельности, когда обычай служил основанием для решения спора, либо путем включения обычаев в издаваемые в рабовладельческом и феодальном государстве законодательные акты, представлявшие собой своды обычного права. В процессе санкционирования государством происходит отбор обычаев: нормативная сила придавалась тем из них, которые выражали интересы господствующего класса7.
С централизацией государственной власти и созданием крупных государственных образований обычное право перестает действовать (в пределах, допускаемых государством, могут применяться лишь отдельные обычаи)».
В других юридических словарях и энциклопедиях под обычным правом понимается следующее8:
1. Совокупность неписаных правил поведения (обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения и санкционированных государственной властью. В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы.
В современных развитых государствах обычное право существенного значения не имеет (за исключением судебной практики, где его нормы используются для решения судебных дел в соответствии со сложившимися обычаями). Несколько большую роль обычное право играет в международных отношениях.
2. Совокупность норм неписаного права, обязательных для исполнения наряду с законом и находящихся под такой же правовой защитой со стороны власти, как и нормы закона (писаного права). Исторически обычное право складывалось в процессе долгого и однообразного соблюдения определенных норм и правил, которые олицетворяли собой преобладающие в обществе правовые воззрения. Именно регулярность превращала неписаные нормы поведения в реально действующее право, которое регулировало широкий круг отношений — семейных (формы брака, систему воспитания), имущественных (например формы сделок), административных и др. С этой точки зрения, обычное право как систему обязательных действий и юридических воззрений народа следует отличать от простых традиций и обычаев, сохранившихся, например, в виде обрядов. Таким образом, обычное право — это форма естественного права, возникшего в силу объективной необходимости.
По мере развития общества обычное право постепенно превращается в право законное. Однако по мере усложнения общественных отношений все более проявляются такие недостатки обычного права, как его несистемность, ограниченность действия, локальность, частный характер, недостаточность.
В отличие от других разновидностей права, обычное право существует в психике его субъектов, поскольку оно не является материальным. Поэтому обычное право не может быть познано без соответствующего изучения психологии и сознания человека.
3. Обычай — исторически самый ранний (в ранние периоды существования государственности обычай — преобладающий) источник права, который фиксирует правила, вырабатываемые членами общества. Обычаи носят обязательный характер, а их нарушение влечет за собой меры принудительного воздействия со стороны общественной власти. Обычай становится правовым, когда упорядочивает отношения по принципу формального равенства.
Совокупность таких обычаев принято называть обычным правом. К свойствам обычного права относятся двойная (внутренняя и внешняя) обязательность, религиозное значение, традиционный и консервативный характер, в то же время отмечается большая гибкость обычного права по сравнению с позитивным правом9.
По мере развития законодательства сфера применения обычного права сужается, оно почти повсеместно полностью вытесняется законом, за исключением стран с традиционными правовыми системами. В развитых государствах правовые обычаи продолжают применяться преимущественно в гражданском, торговом и конституционном праве. Особое значение имеют обычаи в международном праве. Существует также корпоративное обычное право. Так, под обычным церковным правом подразумевается совокупность правил, которые соблюдаются в жизни церкви вследствие убеждения в их правильности.
По иному определяет обычное право Ф.Т. Селюков. По его мнению, обычное право часто смешивают со сходными понятиями, отождествляя его, например, с обычаями. Между тем обычное право есть система действий, не всегда ведущих свое происхождение от обычаев. Это собирательное понятие, каковое можно рассматривать, в частности, как проявление сознания социальной группы или иной общности с точки зрения составляющих ее ингредиентов, их содержания и уровня развития, а также с точки зрения действий, отражающих реальные связи между людьми, их соотношение, предпочтение и т. п. 10
Под обычным правом в данном контексте понимаются правила, действия,
сложившиеся на групповой основе среди лиц, объединенных по разным основаниям (совместный труд, быт, соседство, родство, общее этническое происхождение, воспитание и т. п.). Как показывают исследования, эти правила вырабатываются на основе соглашения, то есть убеждения в их необходимости. Их выполнение осуществляется добровольно, тщательно соблюдается и контролируется группой, общиной с применением промежуточных и основных санкций. За несоблюдение определенных условий взаимодействия в качестве основной санкции выступает отторжение, а следовательно, и потеря преимуществ, связанных с принадлежностью к группе. Обусловленность различными конкретными факторами, нефик-сированность, множественность источников происхождения затрудняет разработку проблемы обычного права.
Во многом схожее определение обычного права давал А.М. Ладыженский. Он утверждал, что под обычным правом надо понимать совокупность правил поведения, которые:
1) рассматриваются членами социального объединения как обязательные на основании непосредственно влияющих условий общественной жизни или на основании какого-либо общественного авторитета;
2) исполняются членами данного общества, а если их нарушают, то против этого борются, систематически применяя против правонарушителей репрессивные меры.
Единых обычно-правовых норм не существует даже внутри одного сообщества в пределах ограниченного временного промежутка: они варьируются по индивидуальному, половому, возрастному, сословному, профессиональному, этническому, религиозному и прочим признакам.
По мнению С.В. Мирошника, обычное право — это система права, основанная на традициях; оно предстает сложным социальным явлением, имеющим комплексный собирательный характер. Обычное право включает в себя не только обычаи, но и определенную систему действий, которая является результатом проявления сознания той или иной общности людей. Далее он подчеркивает, что неудачи последних экономических преобразований в России обусловлены рядом факторов, среди которых выделяется один — пренебрежительное отношение и игнорирование норм обычного права.
Б.А. Молчанов11 пишет о том, что обычное право — это совокупность правовых норм, реализованных в правовом поведении, которая выступает источником национальной системы права.
В.А. Кряжков также считает, что главным признаком правового обычая является не санкционирование его государством, а его суть: обычай должен быть основан на сознании его необходимости (обязательности) как правила поведения, на убеждении, что следует поступать непременно так, а не иначе в интересах общежития. Данный обычай живет в сознании народа как закон. Кроме того, правовой обычай отличают неоднократность применения («Чем старей, тем правей» — гласит русская поговорка), нравственная основа (правда, могут возникать трудности в понимании того, чей нравственный «масштаб» должен быть приложен к норме обычного права) и действие в юридически значимых сферах (землепользование, имущественные споры, брачно-семейные отношения и т. д.).
Представляет интерес подход к понятию «правовой обычай» (обычное право), применяемый О.В. Маловой. С одной стороны, наличие разнообразных правовых систем позволяет считать обычай правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его определенной общностью, кастой, религиозной общиной и т. д. С другой стороны, подтверждается особо значимая роль государства в наделении правового обычая статусом источника права
Неразрывная связь правового содержания и юридической формы позволяет сформулировать два значения термина «обычное право»: в неюридическом смысле — «протоправо», в чисто юридическом — «правовой обычай». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто подпадает под ее содержание, и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права. 12
Обыкновения, должны рассматриваться в качестве «пара-юридических» норм. Последние не являются источниками права, не порождают прав и обязанностей, а лишь организованно дополняют собственно правовое регулирование. Однако это не означает, что данные нормы вовсе исключаются из юридического оборота. Юридичность обыкновений состоит, на наш взгляд, в том, что, будучи свободными от санкций за их нарушение, они могут служить оправданием каких-либо действий при возникновении юридических споров. Эти особенности способны не только придавать обыкновениям особенное значение, но и превращать их в правовой (для исследуемой области — конституционный) обычай, истоки которого далеко не всегда представляются явными, а функциональность формирования не является одинаковой13.
В заключение следует сделать вывод о том, что на сегодняшний день научные разработки теории правового обычая и обычного права в исторической, этнологической и юридической науках проводятся независимо друг от друга, причем в каждой из этих наук сложился свой понятийный аппарат и представлен обширный спектр подходов, точек зрения относительно различных аспектов изучения правового обычая и обычного права и практического применения полученных знаний.