Файл: Содержание Введение Глава Понятие и особенности обычного права Глава Соотношение понятий правовой обычай и обычное право Глава Современные тенденции обычного .docx
Добавлен: 26.10.2023
Просмотров: 123
Скачиваний: 8
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Глава 3. Современные тенденции обычного права в России
В условиях российской правовой жизни обычное право не носит системного характера по отношению к нравственности и государством установленному праву.
Обычное право связывается либо только с догосударственным периодом развития общества, либо его действие характерно для всех периодов развития общества, включая и современный.
С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхин обращают внимание на то, что в Российской Федерации в сфере экономической жизни регуляторами признаются право и правовые обычаи, именуемые по общему положению обычаями делового оборота. Здесь отсутствует обычное право. При оценке правового обычая (в том числе и обычая делового оборота) они исходят из того, что правовой обычай становится таковым в результате санкционирования его государством. Без такого санкционирования он признается только обычаем. Но правовой обычай рассматривается не как норма права, а лишь как один из его источников. Санкционированный обычай делового оборота является нормой права, которая имеет определенные особенности. Она не ориентирует участников отношений на конкретную модель поведения, потому что носит относительно абстрактный характер. Конкретизация нормы права имеет место в процессе правоприменения. О наличии подобных абстрактных норм свидетельствует само российское законодательство, где прописываются нормы-принципы, нормы-декларации, общее начало и смысл законодательства (при аналогии права и т. п.). В этом ряду находятся и правовые обычаи14.
Н.В. Лисицын выдвигает гипотезу о существовании обычаев российского права, не отождествляя их с обычным правом.
По его мнению, обычай российского права представляет собой стихийно формируемую, общественно значимую форму российского права, обладающую постоянством и определенностью содержания, многократно применяемую на практике на протяжении продолжительного периода времени, действующую непрерывно, содержащую нормы права. Она возникает при наличии пробелов в иных формах международного и российского права, не противореча им, и обеспечивается принуждением со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц.
Н.В. Лисицыным аргументировано предложение о необходимости выработки и реализации обычаев российского права лишь в случае пробелов в иных формах международного или национального права.
В сравнительном аспекте ученым исследованы понятия «обычай» и «обычай российского права»; выделены общие признаки обычаев:
1) стихийное образование;
2) продолжительность существования;
3) многократность применения;
4) непрерывность действия;
5) определенность содержания;
6) обязательность исполнения;
7) непротиворечие нормам нравственности.
Определены специфические признаки обычаев российского права:
1) признание и обеспечение исполнения как органами государственной власти или органами местного самоуправления, так и юридическими либо физическими лицами;
2) непротиворечие иным формам международного и национального права;
3) реализация только в случае пробелов в иных формах международного и российского права15.
Теоретически обоснована необходимость рассмотрения феномена обычаев российского права как двухсоставного, то есть содержащего в себе признаки обычая как такового (применительно к различным областям научного знания), так и собственно обычая российского права как элемента системы форм международного и российского права.
Речь идет исключительно о подсистеме национального российского права. Этими факторами предопределен и сам термин - «обычай российского права».
В.А. Муравский различает между собой формальное право, то есть официальное, и реальное (актуальное) право. Изучение реального, фактически действующего, а не формально действительного права показывает, что в его рамках создается специфическое правовое явление, которое выступает в качестве социологического аспекта права, - актуальное право. Излагаемое понимание актуального права носит позитивистский характер, поскольку оно имеет в виду систему правовых норм, фактически регулирующих общественные отношения и выражающих волю индивидов16.
Актуальное право следует определять, выделяя как общие, так и специфические признаки. С другими сторонами права его объединяют общепризнанные свойства последнего. Это касается в первую очередь нормативности. К реальному праву не относятся феномены, связанные с реализацией права (юридические факты, судебные решения, правоотношения, правосознание, мотивация правового поведения), а только правила поведения. Нормативность актуального права имеет особый характер, поскольку она возникает только при реализации права.
Нормы актуального права есть правовые обычаи, которые создаются на основе индивидуальных норм, регулирующих данные отношения, в качестве доминирующих моделей поведения, возникающих благодаря всему массиву индивидуальных норм. По В.А. Муравскому, данные модели либо являются интерпретацией нормы закона, на основе которой возникают как правила поведения, дополняющие, изменяющие или отменяющие норму закона.
Специфические признаки актуального права - его реальный характер и особое волевое содержание. Актуальное право как стихийное выражение всей массы правоотношений общества на определенном, конкретно-историческом этапе его развития (здесь и сейчас) может выражать только волю участников правоотношений, какими являются индивиды. Об актуальном праве нельзя рассуждать, применяя понятие «общая воля».
Давая характеристику теневого права, В.М. Баранов выделил несколько признаков: проявление юридического плюрализма, когда государство не обладает исключительной монополией на право; специфическая форма неправа; разновидность негативного неофициального права, которое первично; своеобразный свод обязательных предписаний; конгломерат устных суждений, ритуалов, письменных установок; специфические средства защиты. Преобладание стратегии противоборства не исключает некоторой согласованности норм формального и теневого права.
Ю.А. Тихомиров17 считает, что неформальные институты обладают такими признаками, которые отличают их от формальных институтов: во-первых, доминанты частного, группового и корпоративного интереса перед признанным публичным интересом; во-вторых, саморегулирование с использованием неправовых социальных норм; в-третьих, создание альтернативных способов решения вопросов; в-четвертых, квазиправовое поведение при использовании дозволенных институтов; в-пятых, неправомерное поведение.
В конечном счете теневое право либо обессиливает формальное право и его институты, либо противодействует им, либо порождает полезные социальные регуляторы (разрешено все, что не запрещено законом), либо способствует формированию новых правовых регуляторов. Последнее явление требует особого внимания ввиду необходимости чутко улавливать и поддерживать зарождающиеся новые неправовые институты, а также, если понадобится, переводить их в правовые (таковы некоторые досудебные процедуры разрешения споров, корпоративные институты). Как видно, спектр влияния не исчерпывается сугубо негативными характеристиками, как считают многие исследователи данной проблемы.
Е.Н. Трикоз приходит к выводу, что параллельно с официальным правом существует неправо. Право и неправо нередко разделены настолько, что могут существовать и развиваться относительно самостоятельно, но они постоянно образуют известное единство: в официальном праве как некоей данности всегда присутствует в скрытом виде неправо, и наоборот.
Для обозначения различных проявлений неправа используются такие понятия, как «теневое право», «негативное право», «фактическое право», «неофициальное право», «антиправо», «предправо», «псевдоправо», «параправо», «переходное право», «бесправие» и др.
А ведь Г.В. Мальцев на сегодняшний день является одним из ведущих специалистов, занимающихся разработкой современной теории правового обычая и обычного права.
Понятие «обычное право» применительно к современному этапу развития России предлагается заменить на совсем экзотическое понятие - «реликтовое право», которое, на наш взгляд, уже само по себе является внутренне противоречивым.
Н.Н. Федотов утверждает, что пока Интернет был «ничейной территорией», здесь уже успели сложиться некоторые правила и обычаи. В какой-то части они регулируют отношения, не упорядоченные местным законодательством, но иногда входят в противоречие с законодательными нормами. 18
В части, не противоречащей законодательству, исторически сложившиеся нормы и правила, а также органов саморегулирования Интернета, очевидно, должны рассматриваться как обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) 19.
Стихийно сложившиеся нормы и правила в Интернете формировались тем же путем, что и правовые нормы на Земле. То есть, начиная от «по праву сильного», далее - к «праву, данному свыше», потом - к обычному праву (адату) и затем - к современной парадигме «права в интересах большинства с учетом интересов меньшинства». Впрочем, до последней ступени эволюции нормы «дикого» Интернета развиться не успели.
Под нормами саморегулирования Интернета (далее - НСР) следует понимать сложившийся де-факто в Интернете комплекс обычаев, представлений, практики взаимоотношений, типичных договорных норм, который используется как при отсутствии законодательного регулирования специфических сетевых взаимоотношений, так и вопреки законодательству. В понятие НСР не включаются чисто технические нормы, обеспечивающие функционирование и совместимость сетевой аппаратуры и программного обеспечения.
В результате к настоящему моменту в Сети существует довольно развитое «дикорастущее» или «реликтовое право», которое во многом противоречит действующему праву.
Не менее странной является и попытка ввести в научный оборот «новое» понятие -«программное право», концепция которого разрабатывается на основе психологической концепции Л.И. Петражицкого. «Интуитивное (программное право)», по мнению Л.Ю. Головиной, следует считать одной из форм нетрадиционного права.
К основным отмеченным нами тенденциям можно добавить еще ряд прямо противоположных подходов, объясняющих правовую сущность, природу правовых обычаев и такой их разновидности, как обычаи делового оборота.
Одни специалисты считают правовые обычаи традиционными источниками (формами) права, другие - нетрадиционными; одни -нормативными (правовыми), другие - ненормативными источниками права; одни считают правовые обычаи (обычное право) таким же позитивным правом, как и официальное право, другие относят его к естественному праву и т. д.
Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день следует говорить не о перспективном развитии научных разработок правового обычая и обычного права в цивилистической и других юридических науках, направленных на практическую реализацию полученных результатов, а, скорее, о развитии науки для науки.
Глава 4. Судебная практика применения обычного права
В российском законодательстве судебная практика чисто формально не считается источником права. Здесь практика правоприменительных органов - основное средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. В российских реалиях суды играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права (как правило, это страны Европы и Латинской Америки).
В российском процессуальном законодательстве указания о применении обычая судами появились относительно недавно, когда возникла необходимость привести нормы процесса в соответствие с положениями материального права, отсылающим к обычаю. Так в ст. 11 ГПК РФ устанавливается обязанность суда применять не только законы и другие правовые акты, но и в некоторых случаях, такими актами предусмотренных, еще и обычаи делового оборота. Сходная норма присутствует в ст. 13 АПК РФ, с тем отличием, что обычай подлежит применению в случаях, предусмотренных не всякими правовыми актами, но только Федеральными законами
В условиях российской правовой жизни обычное право не носит системного характера по отношению к нравственности и государством установленному праву.
Обычное право связывается либо только с догосударственным периодом развития общества, либо его действие характерно для всех периодов развития общества, включая и современный.
С.А. Зинченко и С.Н. Мрыхин обращают внимание на то, что в Российской Федерации в сфере экономической жизни регуляторами признаются право и правовые обычаи, именуемые по общему положению обычаями делового оборота. Здесь отсутствует обычное право. При оценке правового обычая (в том числе и обычая делового оборота) они исходят из того, что правовой обычай становится таковым в результате санкционирования его государством. Без такого санкционирования он признается только обычаем. Но правовой обычай рассматривается не как норма права, а лишь как один из его источников. Санкционированный обычай делового оборота является нормой права, которая имеет определенные особенности. Она не ориентирует участников отношений на конкретную модель поведения, потому что носит относительно абстрактный характер. Конкретизация нормы права имеет место в процессе правоприменения. О наличии подобных абстрактных норм свидетельствует само российское законодательство, где прописываются нормы-принципы, нормы-декларации, общее начало и смысл законодательства (при аналогии права и т. п.). В этом ряду находятся и правовые обычаи14.
Н.В. Лисицын выдвигает гипотезу о существовании обычаев российского права, не отождествляя их с обычным правом.
По его мнению, обычай российского права представляет собой стихийно формируемую, общественно значимую форму российского права, обладающую постоянством и определенностью содержания, многократно применяемую на практике на протяжении продолжительного периода времени, действующую непрерывно, содержащую нормы права. Она возникает при наличии пробелов в иных формах международного и российского права, не противореча им, и обеспечивается принуждением со стороны органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц.
Н.В. Лисицыным аргументировано предложение о необходимости выработки и реализации обычаев российского права лишь в случае пробелов в иных формах международного или национального права.
В сравнительном аспекте ученым исследованы понятия «обычай» и «обычай российского права»; выделены общие признаки обычаев:
1) стихийное образование;
2) продолжительность существования;
3) многократность применения;
4) непрерывность действия;
5) определенность содержания;
6) обязательность исполнения;
7) непротиворечие нормам нравственности.
Определены специфические признаки обычаев российского права:
1) признание и обеспечение исполнения как органами государственной власти или органами местного самоуправления, так и юридическими либо физическими лицами;
2) непротиворечие иным формам международного и национального права;
3) реализация только в случае пробелов в иных формах международного и российского права15.
Теоретически обоснована необходимость рассмотрения феномена обычаев российского права как двухсоставного, то есть содержащего в себе признаки обычая как такового (применительно к различным областям научного знания), так и собственно обычая российского права как элемента системы форм международного и российского права.
Речь идет исключительно о подсистеме национального российского права. Этими факторами предопределен и сам термин - «обычай российского права».
В.А. Муравский различает между собой формальное право, то есть официальное, и реальное (актуальное) право. Изучение реального, фактически действующего, а не формально действительного права показывает, что в его рамках создается специфическое правовое явление, которое выступает в качестве социологического аспекта права, - актуальное право. Излагаемое понимание актуального права носит позитивистский характер, поскольку оно имеет в виду систему правовых норм, фактически регулирующих общественные отношения и выражающих волю индивидов16.
Актуальное право следует определять, выделяя как общие, так и специфические признаки. С другими сторонами права его объединяют общепризнанные свойства последнего. Это касается в первую очередь нормативности. К реальному праву не относятся феномены, связанные с реализацией права (юридические факты, судебные решения, правоотношения, правосознание, мотивация правового поведения), а только правила поведения. Нормативность актуального права имеет особый характер, поскольку она возникает только при реализации права.
Нормы актуального права есть правовые обычаи, которые создаются на основе индивидуальных норм, регулирующих данные отношения, в качестве доминирующих моделей поведения, возникающих благодаря всему массиву индивидуальных норм. По В.А. Муравскому, данные модели либо являются интерпретацией нормы закона, на основе которой возникают как правила поведения, дополняющие, изменяющие или отменяющие норму закона.
Специфические признаки актуального права - его реальный характер и особое волевое содержание. Актуальное право как стихийное выражение всей массы правоотношений общества на определенном, конкретно-историческом этапе его развития (здесь и сейчас) может выражать только волю участников правоотношений, какими являются индивиды. Об актуальном праве нельзя рассуждать, применяя понятие «общая воля».
Давая характеристику теневого права, В.М. Баранов выделил несколько признаков: проявление юридического плюрализма, когда государство не обладает исключительной монополией на право; специфическая форма неправа; разновидность негативного неофициального права, которое первично; своеобразный свод обязательных предписаний; конгломерат устных суждений, ритуалов, письменных установок; специфические средства защиты. Преобладание стратегии противоборства не исключает некоторой согласованности норм формального и теневого права.
Ю.А. Тихомиров17 считает, что неформальные институты обладают такими признаками, которые отличают их от формальных институтов: во-первых, доминанты частного, группового и корпоративного интереса перед признанным публичным интересом; во-вторых, саморегулирование с использованием неправовых социальных норм; в-третьих, создание альтернативных способов решения вопросов; в-четвертых, квазиправовое поведение при использовании дозволенных институтов; в-пятых, неправомерное поведение.
В конечном счете теневое право либо обессиливает формальное право и его институты, либо противодействует им, либо порождает полезные социальные регуляторы (разрешено все, что не запрещено законом), либо способствует формированию новых правовых регуляторов. Последнее явление требует особого внимания ввиду необходимости чутко улавливать и поддерживать зарождающиеся новые неправовые институты, а также, если понадобится, переводить их в правовые (таковы некоторые досудебные процедуры разрешения споров, корпоративные институты). Как видно, спектр влияния не исчерпывается сугубо негативными характеристиками, как считают многие исследователи данной проблемы.
Е.Н. Трикоз приходит к выводу, что параллельно с официальным правом существует неправо. Право и неправо нередко разделены настолько, что могут существовать и развиваться относительно самостоятельно, но они постоянно образуют известное единство: в официальном праве как некоей данности всегда присутствует в скрытом виде неправо, и наоборот.
Для обозначения различных проявлений неправа используются такие понятия, как «теневое право», «негативное право», «фактическое право», «неофициальное право», «антиправо», «предправо», «псевдоправо», «параправо», «переходное право», «бесправие» и др.
А ведь Г.В. Мальцев на сегодняшний день является одним из ведущих специалистов, занимающихся разработкой современной теории правового обычая и обычного права.
Понятие «обычное право» применительно к современному этапу развития России предлагается заменить на совсем экзотическое понятие - «реликтовое право», которое, на наш взгляд, уже само по себе является внутренне противоречивым.
Н.Н. Федотов утверждает, что пока Интернет был «ничейной территорией», здесь уже успели сложиться некоторые правила и обычаи. В какой-то части они регулируют отношения, не упорядоченные местным законодательством, но иногда входят в противоречие с законодательными нормами. 18
В части, не противоречащей законодательству, исторически сложившиеся нормы и правила, а также органов саморегулирования Интернета, очевидно, должны рассматриваться как обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) 19.
Стихийно сложившиеся нормы и правила в Интернете формировались тем же путем, что и правовые нормы на Земле. То есть, начиная от «по праву сильного», далее - к «праву, данному свыше», потом - к обычному праву (адату) и затем - к современной парадигме «права в интересах большинства с учетом интересов меньшинства». Впрочем, до последней ступени эволюции нормы «дикого» Интернета развиться не успели.
Под нормами саморегулирования Интернета (далее - НСР) следует понимать сложившийся де-факто в Интернете комплекс обычаев, представлений, практики взаимоотношений, типичных договорных норм, который используется как при отсутствии законодательного регулирования специфических сетевых взаимоотношений, так и вопреки законодательству. В понятие НСР не включаются чисто технические нормы, обеспечивающие функционирование и совместимость сетевой аппаратуры и программного обеспечения.
В результате к настоящему моменту в Сети существует довольно развитое «дикорастущее» или «реликтовое право», которое во многом противоречит действующему праву.
Не менее странной является и попытка ввести в научный оборот «новое» понятие -«программное право», концепция которого разрабатывается на основе психологической концепции Л.И. Петражицкого. «Интуитивное (программное право)», по мнению Л.Ю. Головиной, следует считать одной из форм нетрадиционного права.
К основным отмеченным нами тенденциям можно добавить еще ряд прямо противоположных подходов, объясняющих правовую сущность, природу правовых обычаев и такой их разновидности, как обычаи делового оборота.
Одни специалисты считают правовые обычаи традиционными источниками (формами) права, другие - нетрадиционными; одни -нормативными (правовыми), другие - ненормативными источниками права; одни считают правовые обычаи (обычное право) таким же позитивным правом, как и официальное право, другие относят его к естественному праву и т. д.
Подводя итог всему вышесказанному, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день следует говорить не о перспективном развитии научных разработок правового обычая и обычного права в цивилистической и других юридических науках, направленных на практическую реализацию полученных результатов, а, скорее, о развитии науки для науки.
Глава 4. Судебная практика применения обычного права
В российском законодательстве судебная практика чисто формально не считается источником права. Здесь практика правоприменительных органов - основное средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. В российских реалиях суды играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права (как правило, это страны Европы и Латинской Америки).
В российском процессуальном законодательстве указания о применении обычая судами появились относительно недавно, когда возникла необходимость привести нормы процесса в соответствие с положениями материального права, отсылающим к обычаю. Так в ст. 11 ГПК РФ устанавливается обязанность суда применять не только законы и другие правовые акты, но и в некоторых случаях, такими актами предусмотренных, еще и обычаи делового оборота. Сходная норма присутствует в ст. 13 АПК РФ, с тем отличием, что обычай подлежит применению в случаях, предусмотренных не всякими правовыми актами, но только Федеральными законами