ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 09.11.2023
Просмотров: 64
Скачиваний: 2
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
Хозяйствующий субъект и группа лиц
Хозяйствующий субъект
– коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
В гражданском законодательстве предпринимательская деятельность определяется через получение прибыли. Поэтому в судебной практике вопрос о том, на какие именно виды деятельности распространяется антимонопольное законодательство, обычно решался на основе двух критериев: извлекает ли некоммерческая организация доход и рассматривается ли он в соответствии с Налоговым кодексом Российской
Федерации как прибыль, с которой взимается соответствующий налог. В настоящее время в антимонопольном законодательстве закреплена другая норма
: в качестве основного критерия указан факт извлечения дохода, но сам он уже не определяется как прибыль.
Действительно, хозяйственная деятельность включает в себя предпринимательство, но не сводится к нему. В силу этого определение хозяйствующего субъекта, основанное на широком понимании хозяйственной деятельности, более точно совпадает с пониманием категории хозяйствующего субъекта в зарубежном конкурентном праве.
В Европейском Союзе понятие «хозяйствующий субъект» и вовсе не закреплено законодательно, его определение формировалось на основе судебных прецедентов.
Доктрина конкурентного права за рубежом определяет понятие «хозяйствующий субъект» исключительно на функциональной основе.
2
Европейские законодатели признают «хозяйствующими субъектами» любых субъектов (вне зависимости от их правового статуса), вовлеченных в хозяйственную деятельность: лиц свободных профессий, торговые ассоциации, саморегулируемые организации, спортивные федерации, публичные образования. Исключение составляют только наемные рабочие и служащие. В решениях Европейского суда особо подчеркивается, что часть деятельности организации может подпадать под действие конкурентного права, а часть – нет.
Российское законодательство, в отличие от европейского, не игнорирует полностью правовой статус рассматриваемых субъектов. В результате возникают определенные проблемы, например, когда законодательство трактует какую-либо форму деятельности отдельных лиц как квазигосударственную.
Например, Закон «О нотариате» особо подчеркивает, что деятельность частных нотариусов не является предпринимательской. Но мнению отдельных исследователей, данное утверждение означает, что антимонопольное законодательство к нотариусам не должно применяться. Чтобы устранить такое толкование, законодатель внес в этот вопрос большую определенность. Федеральный закон №401 ФЗ отнес к хозяйствующим субъектам также
«физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального
предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую
доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной
регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой
организации»
. Такое определение хозяйствующего субъекта позволяет утверждать, что в сферу применения российского антимонопольного законодательства включены и частные нотариусы.
Хотя в целом понятие «хозяйствующий субъект» в российском законодательстве соответствует существующему в доктрине европейского конкурентного права понятию
undertaking
, в одном аспекте они существенно отличаются друг от друга. В российском законодательстве отсутствует концепция единого экономического субъекта или единого экономического интереса.
В доктрине европейского конкурентного права считается, что дочерние и родительские компании, которые являются самостоятельными юридическими лицами,
следует рассматривать в качестве единого экономического субъекта, если дочерние компании не ведут себя независимо и не имеют реальной свободы в определении своего рыночного поведения. В этом случае меры государственного антимонопольного регулирования могут применяться не только к отдельным юридическим лицам, но и ко всем таким компаниям, действующим в едином экономическом интересе и составляющим «единый экономический субъект». Таким образом, в конкурентном праве возникает понимание группы лиц как самостоятельного субъекта рынка.
Российское антимонопольное законодательство разделяет такое понимание. В прежнем российском законе о конкуренции однозначно указывалось, что
«положения
настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на
группу лиц»
. Таким образом, как бы ставился знак равенства между «хозяйствующим субъектом» и «группой лиц».
3
В действующем законодательстве эта формула звучит иначе:
«запреты на
действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов
распространяются на действия (бездействие) группы лиц»
(ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции). С одной стороны, речь здесь идет исключительно о запретах, с другой – по тексту Закона там, где говорится о требованиях, практически везде используется формула
«хозяйствующий субъект (группа лиц)», т. е. понятие «хозяйствующий субъект» дополняется понятием «группа лиц». Поэтому в российском антимонопольном законодательстве группа лиц фактически рассматривается точно так же, как и
отдельный хозяйствующий субъект.
Понятие «группа лиц» подробно раскрывается в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Сделано это на основе закрытого перечня формальных признаков
(критериев) распорядительного, управленческого, организационно правового, родственного, а также смешанного характера, которым должны удовлетворять отношения между лицами, чтобы их совокупность признавалась группой лиц.
В отличие от зарубежной практики качественное определение понятия «группа лиц» при этом отсутствует, а требование о едином экономическом интересе или контроле не сформулировано. Закрепленные же критерии таковы, что сформированная в соответствии с ними группа лиц может иметь несколько контролирующих центров. По сути, российский законодатель исходит из определения группы лиц как устойчивого формирования, способного вести скоординированную политику на определенном рынке, а не контролируемого из единого центра структурного образования.
В исследованиях, посвященных сравнительному анализу российского и европейского конкурентного права также отмечается, что
«принятый в российском
антимонопольном законодательстве перечень критериев квалификации группы лиц
обладает специфическими свойствами: в чем-то он предполагает более широкую,
а в чем-то – более узкую трактовку критерия принадлежности к группе. В европейской
практике не принято выделять критерии для включения в группу лиц, связанные с
контролем, основанным на "личной унии"»
В первоначальном проекте закона «О защите конкуренции» (разработан
ФАС России в 2004–2005 гг.) группа лиц была определена как
«группа юридических и (или)
физических лиц, действующих на товарном рынке в едином экономическом интересе»
Далее шло перечисление условий, при выполнении которых считается, что лица объединены единым экономическим интересом. Однако в ходе рассмотрения и принятия закона в него вносили поправки, и из проекта эта формула была исключена.
Важной задачей совершенствования антимонопольного законодательства является сокращение числа и уточнение критериев, на основании которых устанавливается факт образования группы лиц.
В настоящее время действует критерий контроля одного хозяйствующего субъекта над другим.
4
Закон о защите конкуренции
понимает под контролем
наличие у физического или юридического лица возможности прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1. распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2. осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
Российское антимонопольное законодательство использует понятие контроля лишь для вычленения круга соглашений, на которые не распространяются запреты, установленные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Товар и товарный рынок
Товарный рынок
– сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Для того чтобы это понятие стало более ясным, конкретизируется, что:
— товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4);
— взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (п. 3 ст. 4).
За всей этой громоздкой конструкцией скрывается простая идея: товар – это то, что потребитель признает товаром и не готов заменить на иную продукцию.
Если потребитель готов заменить одну продукцию на другую, кардинально отличающуюся от нее по характеристикам (например, молоко на чай), то эти виды продукции составляют группу взаимозаменяемых товаров и определяют так называемые продуктовые границы рынка.
Если покупатель не готов заменить товар на аналогичный (например, кефир на йогурт), то эти товары признаются обращающимися на различных рынках. Таким образом, в центре определения «товарный рынок» находится субъективное мнение потребителя, выявить которое – задача антимонопольного органа.
5
Формулировка, касающаяся «экономической, технической и иной» возможности либо целесообразности приобретения товара призвана решить проблему исключения
ситуаций, когда экономическая возможность (продавец, доступная цена) имеется, а техническая (наличие транспорта, соответствие товара утвержденным спецификациям) – отсутствует. Либо наоборот, техническая возможность приобретения имеется, а экономическая – отсутствует. Достаточно было бы указать только «экономическую целесообразность» (приобретать товар, не имея возможности его использовать, априори невыгодно), но законодатель счел более эффективным на уровне введения основных понятий оговорить случай с отсутствием технической возможности. Приведенное определение не только устанавливает диктат потребителя, но и, что очень важно, вводит понятие географических границ рынка, т. е. указывает, что рынок локализован в пространстве. Таким образом, молоко, продаваемое в одном районе, и молоко, продаваемое в другом районе, могут рассматриваться покупателем как разные товары.
Определения «товарный рынок» и «товар», которые дает Закон о защите конкуренции, существенным образом отличаются от общепризнанных значений этих терминов. Так, компании зачастую называют «рынком» тот географический район, в котором они продают свою продукцию, или – в более широком смысле – отрасль или сектор, к которым они относятся. В рамках экономической науки под рынком понимается область «единой цены», где выравнены спрос и предложение. С точки зрения антимонопольного же законодательства на товарном рынке может существовать определенный разброс цен. Вместе с тем такое юридическое определение не снимает главную проблему: как выявить мнение покупателя (потребителя)? Кроме того, как правило, существует группа покупателей (потребителей), предпочтения которых отличаются от выбора большинства. Какое решение должен принять антимонопольный орган, если часть покупателей готова заменить первый товар вторым, а другая – нет? Как быть, если часть покупателей готова покупать товар за пределами рассматриваемой географической зоны, а другая – нет?
Здесь на первое место выходит процедура определения границ товарного рынка антимонопольным органом. В Европейском Союзе она установлена в ненормативном правовом акте – Уведомлении Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка для целей законодательства Сообщества о конкуренции (97/С
372/03), в США – в Руководстве по горизонтальному слиянию компаний (Horizontal Merger
Guidelines), утвержденном совместно Министерством юстиции США и Федеральной торговой комиссией США. В Российской Федерации в настоящее время действует приказ
Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».
Закрепленное в Законе о защите конкуренции определение товарного рынка на основе взаимозаменяемости по спросу полностью соответствует европейскому законодательству и европейской судебной практике. Прецедентные решения
Европейского суда по делу United Brands, а также по делу Michelin установили, что при определении границ рынка в основе решения должно лежать именно мнение покупателя.
Этот подход несколько отличается от американского, где при определении товарного рынка следует также учитывать взаимозаменяемость предложения и потенциальную конкуренцию.
6
Обращает на себя внимание, что Уведомление Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка, следуя нормам американского антимонопольного законодательства, вводит в Европейском Союзе процедуру определения товарного рынка, частично противоречащую трактовке этого понятия
Европейским судом. Уведомление Комиссии Европейского сообщества устанавливает следующее:
«Определение рынка является средством выявления и установления границ
конкуренции между фирмами… Задачей определения рынка является систематическое
установление факторов, сдерживающих конкуренцию… выявление… конкурентов
участвующих в конкуренции предприятий, которые способны затруднить поведение
таких предприятий и не позволить им вести себя независимо… Фирмы находятся под
воздействием трех главных источников ограничения: заменяемость спроса,
заменяемость предложения и потенциальная конкуренция…Заменяемость спроса
представляет собой… возможность легко переключиться на доступные заменители ее
товара или на поставщиков, которые расположены в другом месте. Заменяемость
предложения… означает, что поставщики способны переключить производство на
соответствующие товары и продать их за короткий срок без существенных
дополнительных затрат или рисков. Когда заменяемость предложения предполагает
необходимость существенной корректировки материальных и нематериальных активов,
дополнительных капиталовложений, стратегических решений или отсрочек по времени,
она не рассматривается на этапе определения рынка. Третий источник ограничения –
потенциальная конкуренция –…анализируется только на одном из последующих этапов,
как правило, когда положение компаний, осуществляющих деятельность на
соответствующем рынке, уже установлено, и когда это положение вызывает
беспокойство с точки зрения конкуренции»
Таким образом, помимо заменяемости по спросу, что рассматривается и в российском законодательстве, в европейском праве при определении границ рынка учитывается также заменяемость по производству, так как задачей определения границ рынка является установление факторов, сдерживающих конкуренцию. Российское антимонопольное законодательство не содержит понятий «конкурентные ограничения», а именно «взаимозаменяемость по производству» и «потенциальная конкуренция», таким образом, анализ одного и того же рынка, скорее всего, даст результаты, отличающиеся от зарубежных.
Отметим, что в европейском законодательстве (Уведомление) подчеркивается, что анализы рынка, цель которых – установить факт экономической концентрации либо факт нарушения антимонопольного законодательства, могут различаться:
«Методология,
однако, может привести к различным результатам в зависимости от характера
исследуемого вопроса конкуренции. Например, размеры географического рынка могут
быть разными при анализе концентрации, если анализ носит перспективный характер, и
при анализе поведения в прошлом. Различные временные аспекты, рассматриваемые в
каждом из случаев, могут привести к тому, что разные географические рынки будут
определены для одних и тех же товаров в зависимости от того, изучается ли Комиссией
изменение в структуре поставок (например, концентрация или кооперативное
совместное предприятие) или изучаются вопросы, связанные с поведением в прошлом»
Хозяйствующий субъект
– коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
В гражданском законодательстве предпринимательская деятельность определяется через получение прибыли. Поэтому в судебной практике вопрос о том, на какие именно виды деятельности распространяется антимонопольное законодательство, обычно решался на основе двух критериев: извлекает ли некоммерческая организация доход и рассматривается ли он в соответствии с Налоговым кодексом Российской
Федерации как прибыль, с которой взимается соответствующий налог. В настоящее время в антимонопольном законодательстве закреплена другая норма
: в качестве основного критерия указан факт извлечения дохода, но сам он уже не определяется как прибыль.
Действительно, хозяйственная деятельность включает в себя предпринимательство, но не сводится к нему. В силу этого определение хозяйствующего субъекта, основанное на широком понимании хозяйственной деятельности, более точно совпадает с пониманием категории хозяйствующего субъекта в зарубежном конкурентном праве.
В Европейском Союзе понятие «хозяйствующий субъект» и вовсе не закреплено законодательно, его определение формировалось на основе судебных прецедентов.
Доктрина конкурентного права за рубежом определяет понятие «хозяйствующий субъект» исключительно на функциональной основе.
2
Европейские законодатели признают «хозяйствующими субъектами» любых субъектов (вне зависимости от их правового статуса), вовлеченных в хозяйственную деятельность: лиц свободных профессий, торговые ассоциации, саморегулируемые организации, спортивные федерации, публичные образования. Исключение составляют только наемные рабочие и служащие. В решениях Европейского суда особо подчеркивается, что часть деятельности организации может подпадать под действие конкурентного права, а часть – нет.
Российское законодательство, в отличие от европейского, не игнорирует полностью правовой статус рассматриваемых субъектов. В результате возникают определенные проблемы, например, когда законодательство трактует какую-либо форму деятельности отдельных лиц как квазигосударственную.
Например, Закон «О нотариате» особо подчеркивает, что деятельность частных нотариусов не является предпринимательской. Но мнению отдельных исследователей, данное утверждение означает, что антимонопольное законодательство к нотариусам не должно применяться. Чтобы устранить такое толкование, законодатель внес в этот вопрос большую определенность. Федеральный закон №401 ФЗ отнес к хозяйствующим субъектам также
«физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального
предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую
доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной
регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой
организации»
. Такое определение хозяйствующего субъекта позволяет утверждать, что в сферу применения российского антимонопольного законодательства включены и частные нотариусы.
Хотя в целом понятие «хозяйствующий субъект» в российском законодательстве соответствует существующему в доктрине европейского конкурентного права понятию
undertaking
, в одном аспекте они существенно отличаются друг от друга. В российском законодательстве отсутствует концепция единого экономического субъекта или единого экономического интереса.
В доктрине европейского конкурентного права считается, что дочерние и родительские компании, которые являются самостоятельными юридическими лицами,
следует рассматривать в качестве единого экономического субъекта, если дочерние компании не ведут себя независимо и не имеют реальной свободы в определении своего рыночного поведения. В этом случае меры государственного антимонопольного регулирования могут применяться не только к отдельным юридическим лицам, но и ко всем таким компаниям, действующим в едином экономическом интересе и составляющим «единый экономический субъект». Таким образом, в конкурентном праве возникает понимание группы лиц как самостоятельного субъекта рынка.
Российское антимонопольное законодательство разделяет такое понимание. В прежнем российском законе о конкуренции однозначно указывалось, что
«положения
настоящего Закона, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на
группу лиц»
. Таким образом, как бы ставился знак равенства между «хозяйствующим субъектом» и «группой лиц».
3
В действующем законодательстве эта формула звучит иначе:
«запреты на
действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, хозяйствующих субъектов
распространяются на действия (бездействие) группы лиц»
(ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции). С одной стороны, речь здесь идет исключительно о запретах, с другой – по тексту Закона там, где говорится о требованиях, практически везде используется формула
«хозяйствующий субъект (группа лиц)», т. е. понятие «хозяйствующий субъект» дополняется понятием «группа лиц». Поэтому в российском антимонопольном законодательстве группа лиц фактически рассматривается точно так же, как и
отдельный хозяйствующий субъект.
Понятие «группа лиц» подробно раскрывается в ст. 9 Закона о защите конкуренции. Сделано это на основе закрытого перечня формальных признаков
(критериев) распорядительного, управленческого, организационно правового, родственного, а также смешанного характера, которым должны удовлетворять отношения между лицами, чтобы их совокупность признавалась группой лиц.
В отличие от зарубежной практики качественное определение понятия «группа лиц» при этом отсутствует, а требование о едином экономическом интересе или контроле не сформулировано. Закрепленные же критерии таковы, что сформированная в соответствии с ними группа лиц может иметь несколько контролирующих центров. По сути, российский законодатель исходит из определения группы лиц как устойчивого формирования, способного вести скоординированную политику на определенном рынке, а не контролируемого из единого центра структурного образования.
В исследованиях, посвященных сравнительному анализу российского и европейского конкурентного права также отмечается, что
«принятый в российском
антимонопольном законодательстве перечень критериев квалификации группы лиц
обладает специфическими свойствами: в чем-то он предполагает более широкую,
а в чем-то – более узкую трактовку критерия принадлежности к группе. В европейской
практике не принято выделять критерии для включения в группу лиц, связанные с
контролем, основанным на "личной унии"»
В первоначальном проекте закона «О защите конкуренции» (разработан
ФАС России в 2004–2005 гг.) группа лиц была определена как
«группа юридических и (или)
физических лиц, действующих на товарном рынке в едином экономическом интересе»
Далее шло перечисление условий, при выполнении которых считается, что лица объединены единым экономическим интересом. Однако в ходе рассмотрения и принятия закона в него вносили поправки, и из проекта эта формула была исключена.
Важной задачей совершенствования антимонопольного законодательства является сокращение числа и уточнение критериев, на основании которых устанавливается факт образования группы лиц.
В настоящее время действует критерий контроля одного хозяйствующего субъекта над другим.
4
Закон о защите конкуренции
понимает под контролем
наличие у физического или юридического лица возможности прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1. распоряжения более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2. осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
Российское антимонопольное законодательство использует понятие контроля лишь для вычленения круга соглашений, на которые не распространяются запреты, установленные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.
Товар и товарный рынок
Товарный рынок
– сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Для того чтобы это понятие стало более ясным, конкретизируется, что:
— товар – объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 1 ст. 4);
— взаимозаменяемые товары – товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях) (п. 3 ст. 4).
За всей этой громоздкой конструкцией скрывается простая идея: товар – это то, что потребитель признает товаром и не готов заменить на иную продукцию.
Если потребитель готов заменить одну продукцию на другую, кардинально отличающуюся от нее по характеристикам (например, молоко на чай), то эти виды продукции составляют группу взаимозаменяемых товаров и определяют так называемые продуктовые границы рынка.
Если покупатель не готов заменить товар на аналогичный (например, кефир на йогурт), то эти товары признаются обращающимися на различных рынках. Таким образом, в центре определения «товарный рынок» находится субъективное мнение потребителя, выявить которое – задача антимонопольного органа.
5
Формулировка, касающаяся «экономической, технической и иной» возможности либо целесообразности приобретения товара призвана решить проблему исключения
ситуаций, когда экономическая возможность (продавец, доступная цена) имеется, а техническая (наличие транспорта, соответствие товара утвержденным спецификациям) – отсутствует. Либо наоборот, техническая возможность приобретения имеется, а экономическая – отсутствует. Достаточно было бы указать только «экономическую целесообразность» (приобретать товар, не имея возможности его использовать, априори невыгодно), но законодатель счел более эффективным на уровне введения основных понятий оговорить случай с отсутствием технической возможности. Приведенное определение не только устанавливает диктат потребителя, но и, что очень важно, вводит понятие географических границ рынка, т. е. указывает, что рынок локализован в пространстве. Таким образом, молоко, продаваемое в одном районе, и молоко, продаваемое в другом районе, могут рассматриваться покупателем как разные товары.
Определения «товарный рынок» и «товар», которые дает Закон о защите конкуренции, существенным образом отличаются от общепризнанных значений этих терминов. Так, компании зачастую называют «рынком» тот географический район, в котором они продают свою продукцию, или – в более широком смысле – отрасль или сектор, к которым они относятся. В рамках экономической науки под рынком понимается область «единой цены», где выравнены спрос и предложение. С точки зрения антимонопольного же законодательства на товарном рынке может существовать определенный разброс цен. Вместе с тем такое юридическое определение не снимает главную проблему: как выявить мнение покупателя (потребителя)? Кроме того, как правило, существует группа покупателей (потребителей), предпочтения которых отличаются от выбора большинства. Какое решение должен принять антимонопольный орган, если часть покупателей готова заменить первый товар вторым, а другая – нет? Как быть, если часть покупателей готова покупать товар за пределами рассматриваемой географической зоны, а другая – нет?
Здесь на первое место выходит процедура определения границ товарного рынка антимонопольным органом. В Европейском Союзе она установлена в ненормативном правовом акте – Уведомлении Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка для целей законодательства Сообщества о конкуренции (97/С
372/03), в США – в Руководстве по горизонтальному слиянию компаний (Horizontal Merger
Guidelines), утвержденном совместно Министерством юстиции США и Федеральной торговой комиссией США. В Российской Федерации в настоящее время действует приказ
Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке».
Закрепленное в Законе о защите конкуренции определение товарного рынка на основе взаимозаменяемости по спросу полностью соответствует европейскому законодательству и европейской судебной практике. Прецедентные решения
Европейского суда по делу United Brands, а также по делу Michelin установили, что при определении границ рынка в основе решения должно лежать именно мнение покупателя.
Этот подход несколько отличается от американского, где при определении товарного рынка следует также учитывать взаимозаменяемость предложения и потенциальную конкуренцию.
6
Обращает на себя внимание, что Уведомление Комиссии Европейского сообщества об определении соответствующего рынка, следуя нормам американского антимонопольного законодательства, вводит в Европейском Союзе процедуру определения товарного рынка, частично противоречащую трактовке этого понятия
Европейским судом. Уведомление Комиссии Европейского сообщества устанавливает следующее:
«Определение рынка является средством выявления и установления границ
конкуренции между фирмами… Задачей определения рынка является систематическое
установление факторов, сдерживающих конкуренцию… выявление… конкурентов
участвующих в конкуренции предприятий, которые способны затруднить поведение
таких предприятий и не позволить им вести себя независимо… Фирмы находятся под
воздействием трех главных источников ограничения: заменяемость спроса,
заменяемость предложения и потенциальная конкуренция…Заменяемость спроса
представляет собой… возможность легко переключиться на доступные заменители ее
товара или на поставщиков, которые расположены в другом месте. Заменяемость
предложения… означает, что поставщики способны переключить производство на
соответствующие товары и продать их за короткий срок без существенных
дополнительных затрат или рисков. Когда заменяемость предложения предполагает
необходимость существенной корректировки материальных и нематериальных активов,
дополнительных капиталовложений, стратегических решений или отсрочек по времени,
она не рассматривается на этапе определения рынка. Третий источник ограничения –
потенциальная конкуренция –…анализируется только на одном из последующих этапов,
как правило, когда положение компаний, осуществляющих деятельность на
соответствующем рынке, уже установлено, и когда это положение вызывает
беспокойство с точки зрения конкуренции»
Таким образом, помимо заменяемости по спросу, что рассматривается и в российском законодательстве, в европейском праве при определении границ рынка учитывается также заменяемость по производству, так как задачей определения границ рынка является установление факторов, сдерживающих конкуренцию. Российское антимонопольное законодательство не содержит понятий «конкурентные ограничения», а именно «взаимозаменяемость по производству» и «потенциальная конкуренция», таким образом, анализ одного и того же рынка, скорее всего, даст результаты, отличающиеся от зарубежных.
Отметим, что в европейском законодательстве (Уведомление) подчеркивается, что анализы рынка, цель которых – установить факт экономической концентрации либо факт нарушения антимонопольного законодательства, могут различаться:
«Методология,
однако, может привести к различным результатам в зависимости от характера
исследуемого вопроса конкуренции. Например, размеры географического рынка могут
быть разными при анализе концентрации, если анализ носит перспективный характер, и
при анализе поведения в прошлом. Различные временные аспекты, рассматриваемые в
каждом из случаев, могут привести к тому, что разные географические рынки будут
определены для одних и тех же товаров в зависимости от того, изучается ли Комиссией
изменение в структуре поставок (например, концентрация или кооперативное
совместное предприятие) или изучаются вопросы, связанные с поведением в прошлом»