Файл: Курсовая работа (проект) по Теории Государства и права (наименование дисциплины).doc

Помимо понятия «источник права» часто используется понятие «форма права». Категории «источник права» и «форма права» тесно связаны, часто либо признаются равными, либо категорически дифференцированы.

В современной научной литературе обоснованно подчеркивается, что, хотя в настоящее время термины «форма права» и «источник права» считаются «традиционно установленными, а противоречия преодолены, проблема форм и источников права продолжает оставаться актуально, поскольку имеет не только терминологическую, семантическую сторону, но и значимую ».

Первоначально отечественная юридическая наука выдвинула предложение о том, чтобы термин «источник права» применялся в его общем филологическом смысле, а понятие, включенное в термин «источник права» в правовом смысле, было предложено определить как «форму права».

В настоящее время существует три подхода к вопросу о взаимосвязи понятий «источник права» и «форма права».

Первый - это полная идентификация источника права с формой права. Даже после того, как термин «форма права» написан, как правило, в скобках, термин «источник права» используется для определения идентичности и эквивалентности понятий. Представитель этого подхода М. И. Байтин пишет, что «под формой (источником) права понимаются определенные методы (способы, средства) выражения общественной воли общества». Исследователь отмечает, что «исторически сложившиеся разновидности формы выражения права (источники права) включают правовой обычай, судебный прецедент, договор с нормативным содержанием, нормативный акт».

Сторонники второго подхода рассматривают понятия «источник права» и «форма права» как полностью несовместимые друг с другом и отражающие их термины, поскольку они не эквивалентны друг другу. В этом контексте В. О. Лучин и А. В. Мазуров подчеркивают, что если «форма права» указывает «как содержание права организовано и выражается вне», то понятие «источник права» охватывает «источники формирования права». , система факторов, определяющих ее содержание и форму выражения ».

Согласно третьему подходу, в некоторых отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и считаться идентичными, в других могут значительно отличаться друг от друга и, следовательно, не могут считаться идентичными. Совпадение формы и источника права имеет место, когда речь идет о формальных правовых (вторичных) источниках права, которые, по мнению Т. В. Гурова, называются «формальными источниками права». Когда речь идет об источниках права в широком смысле этого слова, нет совпадений. М. Н. Марченко уверен, что «в форме указывается, как, каким образом юридический (нормативный) контент организован и выражен извне, а в источнике - какие это правовые и другие источники, факторы, определяющие рассматриваемую форму права и его содержание». Совпадение источника права с формой права не является и не может быть при анализе первоисточников права, которые рассматриваются через призму материальных, идеологических, социальных и других факторов, которые оказывают постоянное влияние и предопределяют процессы законотворчества и правоприменения.

---

По нашему мнению, третий подход не является независимым, поскольку, по сути, он не предлагает нового способа решения проблемы в соотношении правовых терминов «источник права» и «форма права». Скорее всего, это всего лишь комбинация первых двух подходов.

Таким образом, понимание взаимосвязи между понятиями «источник права» и «форма права» не отличается чем-то существенным в рамках широкого и узкого подходов к определению правовой категории «источник права». При различении правовых определений они руководствуются идеей широкого (материального или идеологического) толкования термина «источник права», а при определении формы и источника права используется узкий (формальный правовой) подход для определения источник права. В первом случае понятия различаются представлением источника права как фактора, определяющего верховенство права, во втором случае они считаются идентичными в связи с тем, что оба определения являются способом выражения правовой нормы. Однако данная правовая мысль не представляется значимой при решении вопроса, возникающего в практике применения правовой нормы Ертулова Н.В. Проблемы заочного производства в гражданском процессе // Конституционные основы гражданского судопроизводства: история, современное состояние и пути совершенствования: сборник статей по материалам III Международной научно-практической конференции студентов и аспирантов (Саратов, 11-12 мая 2012 года). Саратов: Изд-во ФГБОУ ВПО «Сарат. гос. юр. акад.», 2012. С. 101-103.

1.2 Особенности источников права России

Социально-экономические, политические, культурные, национальные и другие преобразования, происходящие в России, требуют соответствующей правовой базы. Эта база представляет собой не только законодательство, но и многие другие компоненты правовой формы - правосудие, правоохранительные органы, деятельность правоохранительных органов и правоохранительных органов, правосознание, правоотношения, механизм правового регулирования и, в конечном счете, - всю правовую систему. ,

Правовая система представляет собой сложную и многогранную концепцию, которая включает в себя целый комплекс компонентов, которые оказывают регулирующее и организационное воздействие на общественные отношения. Элементы правовой системы объединены общими целями, задачами, выполняют некоторые общие функции. Но наряду с общими функциями каждый компонент правовой системы выполняет свои специфические функции, что не мешает им, однако, находиться в логической связи друг с другом. По мнению французского ученого Ж. Карбонье, правовая система является «вместилищем, концентрацией разнообразных правовых явлений, которые одновременно существуют в обществе в одном и том же пространстве».

---

Современная юридическая литература предлагает широкий спектр применения категории «правовая система». Ю.. а. Тихомиров считает, что понятие «правовая система» является структурно интегрированным целостным методом правового воздействия на общественные отношения.

В литературе предложено установление правовой системы как совокупностей внутренне согласованных, взаимосвязанных, социально-однородных юридических средств, при помощи которых государство оказывает нужное нормативно-организующее влияние на общественные отношения (закрепления, регулирования, охрана, защиты).

Такой широкий подход представляется наиболее целесообразным, поскольку он достаточно полно очерчивает сферу действия концепции и характеризует правовую систему как сложное, целостное структурное образование в единстве всех его составных частей.

Национальные правовые системы имеют определенные характеристики, на основании которых их можно разделить на правовые семьи. К таким признакам могут относиться источники права, структура права, а также различные представления о месте и роли права в жизни общества и государства, правовая техника, основы и принципы права.

Право как неотъемлемое правовое явление институционального характера может быть полностью понято только на основе знания методов формирования правовых норм, которые делают его требования доступными для всех адресатов по смыслу и необходимой степени императива. Речь идет о таких методах и действиях, с помощью которых эти правила воплощаются в жизнь, становятся неотъемлемой частью закона в этом обществе, то есть источниками права. Не существует правовых систем, которые бы поддерживали только одну из них и игнорировали бы все остальные. Но в каждой стране, как правило, один источник преобладает над другим.

Таким образом, в современной научной литературе термины «форма права» и «источник права» считаются общепризнанными, а противоречия в их толковании преодолеваются. Тем не менее проблема соотношения «форм права» и «источников права» продолжает оставаться актуальной, поскольку имеет не только терминологическую, но и содержательную сторону.

2 Нетипичные источники права

2.1 Сущность нетипичных источников права

Поскольку Россия традиционно принадлежит к континентальной правовой семье, основным источником права является нормативно-правовой акт. Важным источником гражданского процессуального права России является международный договор, а также общепризнанные принципы и нормы международного права. Это традиционные источники гражданского процессуального права, применение которых проверено. Однако в гражданском процессуальном праве существует проблема использования нетрадиционных источников - его принципов, правовых обычаев, правовых доктрин, судебной практики, судебного прецедента.

---

В России, исторически принадлежавшей семье континентального права, классический прецедент никогда не был источником права. Однако некоторые судебные документы свидетельствуют об обратном. Так, 24.09.2005 г. Арбитр сил Российской Федерации Романенков И.С. установил, что исковое заявление Миронова Р.П. не может быть принято к рассмотрению вооруженными силами, поскольку заявитель оспаривал положения Приложений № 1, 3 к порядку ежемесячного выплаты отдельным категориям граждан Российской Федерации от 30.11.2004 г., которые были оспорены в вооруженных силах по делу N, ГКИ 2005-1417 по заявлению другого лица - Журавлева С.В. 09.08.2004 г. и вооруженные силы были возвращены и заявление Гладкова В.М., который пытался оспорить определенные положения Правил внутреннего трудового распорядка исправительных учреждений от 30.07.2001 г., которое, по мнению истца, было его правом, но по содержанию которого 07.07.2004 суд принял решение по делу № ГКПИ 2004-487 по заявлению другого лица - Иванова Ф.Н.

Постановление Пленума Вооруженных Сил от 19.12.2003 № 23 «О решении суда» устанавливает, что суд должен учитывать, помимо процессуального права и материальных норм:

решения конституционного суда о толковании положений Конституции Российской Федерации, которые должны применяться в данном случае, и о признании соответствующих или не соответствующих Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в пунктах «а», «б», «б» часть 2 и часть 4 статьи 125 Конституции, на которых стороны основывают свои требования или возражения;

решения Пленума вооруженных сил, принятые на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникающих в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, применяемых в данном случае;

решения Европейского суда по правам человека, интерпретирующие положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которые должны применяться в настоящем деле [5].

В последнее десятилетие среди ученых и практиков велись активные дискуссии о необходимости признания судебной практики источником внутреннего законодательства. В этом случае часто связанные понятия «судебный прецедент» и «судебная практика» считаются идентичными. Ученые обычно имеют в виду не классические прецеденты, а решение конституционного суда, которое дает толкование положений Конституции, применяемых в конкретном случае, а также решение вооруженных сил и Верховного Суда, обобщающее юриспруденцию.

---

В этом отношении очень интересно первое решение Европейского суда по правам человека в Страсбурге от 7 мая 2002 года по делу «Бурдов (Бурдов) В. Россия» против российского государства с момента его подписания Европейской конвенции о защита прав человека и основных свобод.

ЕСПЧ исходил из пункта 1 статьи 6 Конвенции, в которой закреплено право каждого обращаться в суд в случае возникновения спора о его гражданских правах и обязанностях. Право на суд, по мнению европейских судей, "было бы иллюзорным, если бы правовая система государства-участника Европейской конвенции допускала вступившее в законную силу решение, которое могло оставаться недействительным в отношении одной из сторон в ущерб о его интересах. Немыслимо, заявляет Европейский суд, что раздел 1 статьи 6 Конвенции, в котором подробно излагаются процессуальные гарантии сторон, является справедливым, публичным и проводится в разумные сроки, разбирательство не будет подразумевать защиту процесса. исполнения судебных решений ". Все это, без сомнения, так. Однако в статье 6 Конвенции также делается вывод о том, что исполнение решения любым судом следует рассматривать как компонент "судебного разбирательства". Понятно, что в этом случае верховный суд заменил понятие «процесс защиты» более узким термином «судебное разбирательство», что является лишь частью процесса государственной защиты закона.

С сожалением следует отметить, что замена содержания юридических терминов завидным постоянством приводит к негативным последствиям, юридическим аномалиям, но в данном примере они особенно серьезны: российское законодательство должно будет принять в качестве аксиомы изначально неверную предпосылку ( фикция), установленная ЕСПЧ, в силу которой исполнительное производство предположительно включено в судебное разбирательство, тогда как формой судебного разбирательства в силу статьи 155 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации может быть исключительно судебное заседание. Принимая во внимание, что в исполнительном производстве функция российского суда состоит в последующем и, в довольно ограниченных случаях, предварительном контроле суда за исполнительными правоотношениями, а процесс исполнения происходит вне судебного заседания, самостоятельно Исполнительная процессуальная форма, указанное решение ЕСПЧ является серьезным тормозом развития процессуальной науки. [9]

Если существуют противоречия между нормами процессуального или материального права, применяемыми при рассмотрении и разрешении конкретного дела, решение по делу является законным в соответствии с частью 2 статьи 120 Конституции Российской Федерации. Часть 3 статьи 5 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" и часть 2 статьи 11 Гражданского процессуального кодекса. При установлении противоречий между правовыми нормами, которые должны

---