Файл: Процедуры банкротства: виды, общая характеристика (Процедуры, применяемые по отношению к должнику).pdf

Как отмечает Мифтахутдинов Р.Т.^[25] еще одной проблемой в реабилитационных процедурах является их «природная» неэффективность. Это в большей степени касается процедуры финансовое оздоровление. При ее более детальном изучении (в действующем виде) можно прийти к выводу о том, что она по своей природе производна от мирового соглашения. Все мероприятия, которые могут быть применены в рамках финансового оздоровления, также можно предусмотреть в мировом соглашении. Российскими учеными также высказывалось мнение, что финансовое оздоровление – есть не что иное, как реструктуризация задолженности должника, которая осуществляется способом, отличающимся от реструктуризации, проводимой на основании договоренностей между кредиторами и должником. Как видно из вышеизложенного, только законодательная ограниченность такой процедуры как мировое соглашение делает необходимым введение в закон о банкротстве новой процедуры – финансового оздоровления. В действующем виде процедура финансового оздоровления является, на наш взгляд, малоприменимой и ненужной, а потому нуждающейся в серьезных изменениях и дополнениях. Самым достоверным обстоятельством ненужности данной процедуры в действующем виде является самый низкий процент ее применимости и результативности среди всех других реабилитационных процедур. Но ситуацию очень серьезно может изменить Законопроект, разрабатываемый Министерством экономического развития, который расширяет перечень мероприятий, которые можно будет применить в рамках финансового оздоровления. Более того, у должника появится возможность начать процесс несостоятельности с реабилитационной процедуры – финансового оздоровления, в обход процедуры наблюдения^[26].

2.2. Перспективы совершенствования российского законодательства о банкротстве

Ежегодно законодательство о банкротстве претерпевает многочисленные изменения, направленные на совершенствование правового регулирования конкурсных процедур, что обуславливает его нестабильность. В тоже время, как отмечает В.Ф. Попондопуло^[27], внесение изменений в законодательство о банкротстве зачастую носит сугубо конъюнктурный характер вследствие лоббирования экономических интересов определенных коммерческих и государственных структур. Данные факторы свидетельствуют о том, что действующее законодательство о банкротстве не в полной мере обеспечивает надлежащий баланс интересов хозяйствующих субъектов и требует повышения эффективности правового механизма регулирования конкурсных правоотношений, что и обуславливает актуальность настоящей работы. Летом 2018года к Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» были предложены дополнительные поправки, которые достаточно концептуально пересматривают многие положения существующего закона. Мифтахутдинов Р. в своей статье^[28] проводит анализ некоторых поправок.

В частности, предполагается усиление роли национального объединения саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, которому фактически предоставляются полномочия контролирующего органа в отношении саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Предлагаемая новелла породила серьезный раскол в сфере арбитражного управления и встретила довольно много критики в профессиональном сообществе. Главные аргументы, которые предъявляют противники поправок, - это наделение частной структуры практически безграничными контрольными и надзорными функциями в отношение СРО арбитражных управляющих и самих арбитражных управляющих. По мнению ряда экспертов, это таит в себе достаточно большие риски, поскольку эта организация фактически единолично будет управлять всеми СРО, определять вход арбитражных управляющих в профессию и изгонять из нее. Кроме того, предлагаемая конструкция нового регулирования построена так, что фактически структуру управления национального объединения в дальнейшем будет крайне трудно перестроить. Надо сказать, что передача функций по контролю и надзору за арбитражными управляющими частной организации - это очередное российское изобретение в области регулирования деятельности арбитражных управляющих, каким в свое время было саморегулирование в принципе. Если мы обратимся к зарубежному опыту, то увидим, что такой власти у частных структур, как правило, нет. В зарубежных правопорядках контроль и надзор за арбитражными управляющими - это всегда государственный контроль. В европейской модели это обширный контроль со стороны суда. В американской модели судебный контроль за арбитражными управляющими, хотя и присутствует, не такой сильный, как в Европе. Функции же по контролю в США осуществляет специальный орган - Федеральный арбитражный управляющий США (государственный орган), чьи межтерриториальные подразделения ведут реестр арбитражных управляющих (трасти) и контролируют их деятельность. Похожий орган ранее также существовал в России в лице Федеральной службы по финансовому оздоровлению и банкротству. Проект фактически предлагает пойти по тому же пути - снова создать ФСФО, но на этот раз в виде частной структуры. На взгляд автора предлагаемая модель является достаточно спорной.

С одной стороны, вроде бы есть корпоративный контроль СРО. Но этот вид контроля никак не показал свою эффективность.

Теперь к нему добавляется еще один сверх-контроль. И оба эти вида контроля частные. Приведет ли это к изменению ситуации? В текущей ситуации логично было бы обратиться к зарубежному опыту и вновь попытаться передать функции по контролю органу исполнительной власти. Но именно контролю сущностному, а не на бумаге. По сути, все, что нужно, — это сделать эффективный контроль «на входе». Сделать полноценный серьезный экзамен, профессиональный отбор. Раз уже пытаются наделить арбитражных управляющих судебными функциями в виде наделения полномочиями по принятию обеспечительных мер, то и требования к доступу в профессию должны быть соответствующими, как минимум, близкими к требованиям, предъявляемым к судье.

Сейчас, когда любое лицо имеет фактически безграничный доступ к профессии, а отстраненные арбитражные управляющие начинают работать, что называется, «под прикрытием» номинальных управляющих, говорить об эффективности частного контроля не приходится. Саморегулирование как форма контроля за арбитражным управлением провалилась, это очевидно. Существуют, конечно, эффективные СРО, но это, к сожалению, далеко не все. Необходимо усиливать контроль, но передавать соответствующие полномочия госоргану. Либо установить контроль хотя бы на паритетных началах, чтобы сформировать систему сдержек и противовесов и власть не была сосредоточена только в частных руках.

Надо сказать, что идея передачи контрольных функций частной организации появилась достаточно неожиданно. В целом профессиональное сообщество обсуждало необходимость усиления контроля, но конкретную идею до появления проекта никто публично не предлагал и не обсуждал. Возможна ли в России европейская модель — судебного контроля? Подобная модель действовала в России во время становления законодательства о банкротстве, однако возврат к ней на данном историческом этапе невозможен. В то время правовое регулирование имело ряд системных проблем, которые позволяли недобросовестным субъектам использовать в том числе и суд в своих не совсем законных целях. В результате законодатель забрал у суда функции по контролю над арбитражными управляющими, чтобы отвести от суда возможные обвинения. Исторически так сложилось, что мы отказались от модели судебного контроля, и теперь придумываем какую-то свою.

Какие еще новеллы вызывают критику профессионального сообщества? Помимо неоправданно широких полномочий руководства национального объединения СРО арбитражных управляющих, вопросы вызывает и предполагаемое увеличение расходов на процедуру банкротства, как прямое - за счет увеличения вознаграждения, так и косвенное. Дело в том, что каждое СРО должно будет перечислять 10% на содержание национального объединения. Если посмотреть на эту ситуацию с макроэкономической точки зрения, получается, что средства, которые идут на удовлетворение требования кредиторов, уменьшатся на эту сумму. Ведь маловероятно, что арбитражные управляющие или их СРО согласятся сами получать на 10% меньше. Значит, фактически содержание национального объединения ляжет бременем на плечи обычных кредиторов. Но обеспечит ли эта структура реальную и пропорциональную защиту кредиторов - также большой вопрос. На сегодняшний день саморегулирование себя не оправдало. Сохранение устоявшихся конструкций возможно, на мой взгляд, только как промежуточный этап для дальнейшего реформирования. У общества и добросовестных арбитражных управляющих есть запрос на наведение порядка в сфере арбитражного управления. И сегодня решается, какую модель мы выберем. Однако в условиях нынешних трудностей в российской экономике у нашего правопорядка нет столько времени и возможностей, чтобы вновь искать подходящую модель методом проб и ошибок, как это было в свое время с внедрением саморегулирования. Как нет и гарантий того, что с предлагаемой проектом моделью система будет работать лучше. Поэтому реформа регулирования арбитражного управления должна быть тщательно продумана и всесторонне обсуждена.

Маликов А.Ф. в своей диссертации на соискание кандидатской ученой степени рассматривает вопросы перспективного реформирования российского законодательства о бакротстве^[29]. В ней автор предлагает те мероприятия, которые необходимо законодательно закрепить для возможности использования в правоприменительной практике.

1. Согласно закону о банкротстве у процедуры наблюдения есть четыре основные цели: 1) обеспечение сохранности имущества должника; 2) проведение анализа финансового состояния должника; 3) составление реестра требований кредиторов и 4) проведение первого собрания кредиторов. Осуществление этих целей в принципе можно переложить и на иные процедуры, с которых будет начинаться процесс несостоятельности. Более того, часть из них продолжают осуществляться и после окончания наблюдения (за исключением проведения первого собрания кредиторов). Арбитражный управляющий и руководство должника всегда должны обеспечивать сохранность имущества должника, а не только в период действия процедуры наблюдения. Финансовый анализ может проводиться не только во время наблюдения, но и во время конкурсного производства (согласно статье 146 закона о банкротстве). То же самое можно сказать и по поводу составления реестра требований кредиторов. Законодатель уже старается частично отойти от модели «единого входа».

2. Другим важным нововведением будет расширение предмета мирового соглашения. На сегодняшний день соглашение между кредиторами и должником может быть достигнуто только о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. Законом не предусмотрено включение других условий, например, направленных на осуществление контроля со стороны кредиторов за деятельностью должника во время действия мирового соглашения, или условий, предусматривающих иной 183 порядок распределения средств от продажи имущества должника. Искусственное ограничение содержания мирового соглашения, на наш взгляд, пагубно влияет на мировое соглашение как на инструмент реабилитации, так и на инструмент ликвидации. Более того, последнее в принципе не предусмотрено действующим российским законодательством. Для исправления этой ситуации необходимо отказаться от регулирования предмета мирового соглашения, это та сфера, которая должна определяться должником и кредиторами самостоятельно.

3. Применение реабилитационных процедур — это попытка объединить два разнонаправленных интереса: публичного и частного, к взаимной выгоде. В этой связи на ученых ложатся задачи по разработке теоретических и практических положений в этой сфере, а на законодателя – разработка и принятие закона, который будет направлен на защиту как частных, так и публичных интересов. Для всех реабилитационных процедур увеличение диспозитивности является жизненно необходимым. Основная цель в этой связи, которую видит автор, заключается в предоставлении возможности определения характеристики процедуры самими лицами, участвующими в деле о банкротстве. Это касается как срока проведения процедуры, так и мероприятий, применяемых в ее рамках.

4. Еще одним важным вопросом, касающимся мирового соглашения, является его зависимость от норм налогового законодательства. Поскольку законодателем определен приоритет налогового законодательства перед нормами закона о банкротства, положение уполномоченных органов становится более привилегированным по сравнению с другими конкурсными кредиторами, что ущемляет их права и противоречит закону о банкротстве. Необходимо привести законодательство для устранения внутренних противоречий.

5. Необходимо законодательно закрепить возможность применения должником и кредиторами отдельных реорганизационных мероприятий вне рамок какой-либо процедуры. Мы полагаем, что основным реорганизационным мероприятием на 187 данном этапе развития правового регулирования отношений несостоятельности в России может быть только замещение активов должника. Полагаем, что действующие правила продажи предприятий, применяющиеся в отношении замещения активов, едва ли подходят для получения максимальной стоимости бизнеса в предельно сжатые сроки.

6. Процедура наблюдения также имеет большое значение для эффективности реабилитационных процедур, по большей части негативное. Это связано с тем, что в период наблюдения в отношения должника нельзя применить какие-либо реабилитационные мероприятия. Это процедура, по сути, устанавливает статус-кво на семимесячный период после принятия к производству заявления о признании должника банкротом, то есть в тот самый наиболее важный, с точки зрения реабилитации период, когда действие любых реабилитационных мероприятий будет наиболее эффективным. Наблюдение как процедура

8. В качестве мер, направленных на повышение эффективности оздоровительных процедур и решения выявленных проблем, предлагается:

– исключение из Закона о банкротстве фактически неработающей процедуры финансового оздоровления;

– пересмотр сущности и правового режима процедуры мирового соглашения, создание механизма обязательного участия в мировом соглашении арбитражного управляющего в целях обеспечения независимого контроля за ходом его выполнения;

– увеличение сроков проведения внешнего управления, установление возможности отступления от очередности погашения обязательств в целях реализации плана внешнего управления, увеличение гарантий интересов внешнего управляющего;

– установление в законе о банкротстве механизмов независимой проверки их осуществимости и экономической обоснованности.