Добавлен: 28.03.2023
Просмотров: 101
Скачиваний: 2
5 Теория государства и права 4-е издание, Морозова Л.А., М., 2010 г. С. 9
В юридической науке используется два понятия – форма права и источник права. Большинство ученых отождествляют понятия источника права и его формы. Однако в последнее время все большее признание получает позиция, согласно которой понятия формы права и источника права, хотя и тесно связаны, но не совпадают. Следовательно, их надо различать.
Форма права показывает, как организовано право, как выражено вовне его содержание. Под формой права понимается официальное закрепление содержания норм права в целях придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности как государственно-властных велений, иерархичности.
Понятие источника права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения. Быть источником права – значит служить фактором правообразования, обладать способностью к нормативному регулированию, давать материал для новых юридических норм. Источник права – это то, из чего оно создается, возникает. Следовательно, источники права служат критериями правообразования, правоустановления. Поэтому в качестве источников права могут выступать не формы внешнего выражения права, а те социальные факторы и явления действительности, которые образуют основу процесса зарождения правовых норм, из чего государство черпает новые нормы права.
В 60-х годах XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов «форма» и «источник» права. Предлагалось использовать понятие «форма права» вместо «источник права». Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин «источник права» и называть его
«юридически формальный источник права». Одновременно предлагалось выделять источники права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом, или формальном, смысле.
Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей, т. е. совокупность исторических, экономических, политических, географических, климатических, нравственных факторов, характеризующих социально- духовный мир конкретного народа и его материальную жизнь.
Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.
В последнее время выделяется источник права в политическом смысле, под которым понимается государство как источник позитивного права. Как полагают авторы этого предложения, именно интеллектуально-волевая деятельность носителей государственной власти является связующим звеном между источниками права в материальном смысле и документальными источниками.
В настоящее время термин «источник права» чаще всего обозначает юридические источники, или источники в юридическом смысле.
Приводятся следующие определения юридических источников – это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве. Или другое, но близкое определение: это официально- документальные и иные формы или способы выражения и закрепления норм права, придания им общеобязательного юридического значения [5].
Вместе с тем, что формулировка и представление иное, сохранена основная последовательность и структура источников права остается аналогичной предыдущей, представленной мной схемы.
_
5 Теория государства и права 4-е издание, Морозова Л.А., М., 2010 г. С. 188
Глава 2. Виды источников права
Раздел 1 Правовой обычай
Правовой обычай – исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей, вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям [3].
Правовой обычай был первым источником права, регулирующим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного поведения данных фактических отношений [6].
Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Правовой обычай отличает – определенность правила, непрерывность и единообразность характера его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Но не следует полагать. Что правовой обычай архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовой обычай широко применяется при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных). Например, в основе ст. 38 Конституции РФ 1993 г. «Права и обязанности родителей – заботится о детях и об их воспитании, трудоспособные дети, достигшие 18 лет должны заботится о нетрудоспособных родителях» лежит обычное поведение людей на протяжении многих тысячелетий.
Правовой обычай – это обычаи, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего
6 Обычай в советской правовой доктрине. И.С.Зыкин. Советской государство и право. 1981 г.
собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может, осуществляется путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим и может быть принудительно исполнено обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то. Что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравенство полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправдано запрещает.
Государство к различным обычаям относится по разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового урегулирования.
В иных актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание делового обыкновения не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте [7]. Отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение её. Это оправданная мера, хотя, как известно пока не совсем эффективная. Уже появляются новые рыночные обычаи, которые регулируют отношения до них и вместе с
юридическими нормами.
7 Проблемы теории государства и права М., Юридическая литература 1987 г.
Глава 2. Виды источников права
Раздел 2. Судебный прецедент
Судебный прецедент – (от латинского praecedens – предшествующий) – это значит, что судебное решение, вынесенное по конкретному делу, является правилом для разрешения подобных случаев на будущее. Таким образом, судебное решение становится нормой права и на него будут ссылаться как на общеобязательное правило.
Имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт; судья способен скорее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в
Является результатом логики и здравого смысла
Достоинства правового прецедента
Имеет большую силу убедительности, поскольку аргументы в
пользу принятого решения сопровождаются большим количеством ссылок на законодательство
Не исключает возможнос ти произвола
Не определен объем его действия
Недостатки правового прецедента
Не имеет того авторитета, обязательности, который присущ нормативному акту
Различают судебный и административный прецедент.
Наибольшее распространение судебный прецедент получил в Великобритании и США.
Родина прецедентного права Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами, и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила содержащиеся в судебных решениях, согласно
английскому праву должны применяться и в дальнейшем иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование.
В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов;
б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов кроме палаты лордов;
в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов.
В США отношения к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики [8].
В странах Романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования (разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, правительственных и административных властей, уполномоченных на это законодателем [9].
В России прецеденты официально не используются и суды не имеют право ссылаться на них в своих решениях. Отечественная юридическая наука считает, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Её роль чисто служебная, вспомогательная, необходимо конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права [10].
Ситуация принципиально меняется 5 мая 1998 года. Заявлением, сделанным Россией при ратификации Европейской конвенции, правовая
8 Всеобщая история государства и права. З.М.Черниловкий М. 1999 г.
9 Теория государства и права. В.Н.Храпанюк М. 2000 г.
10 Общая теория права. С.С. Алексеев., М., 1983 г.
система России признает, что положения Конвенции существуют не сами по себе, а в том виде, как их понимает и применяет Европейский суд по правам человека.
Ведь многие положения европейского права не могут быть выведены непосредственно из текста Конвенции. Как известно, Европейский суд рассматривает все ранее вынесенные им постановления как прецеденты. Принимая постановление по конкретному делу, Суд, как правило, ссылается на ранее принятые им судебные акты по аналогичным делам. Если Суд отходит от того или иного прецедента, то в мотивировочной части постановления Судом подробно объясняется, почему этот отход был им осуществлен при рассмотрении данного дела. Государственные и муниципальные органы Российской Федерации, включая судебные органы, обязаны следовать практике Суда, принимать во внимание постановления Суда, принятые им не только в отношении России, но и иных государств. Такой подход, безусловно, будет залогом того, что в дальнейшем по аналогичным делам против Российской Федерации не будет вынесено такого же по содержанию постановления. Некоторые прецеденты Европейского суда уже восприняты Конституционным судом Российской Федерации. Причем техника юридических отсылок Конституционного суда Российской Федерации удивительно точно повторяет технику Европейского суда по правам человека. Использовав для обоснования своего решения, ссылки на прецеденты Европейского суда по правам человека, Конституционный суд Российской Федерации подал пример судам общей юрисдикции и арбитражным судам Российской Федерации.
Договоры нормативного содержания – это совместные юридические акты, выражающие взаимное изъявление воли правотворческих органов, встречное принятие на себя каждым из них юридических обязанностей. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляются добровольное согласие выполнять принятые обязательства.
Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. Например, ст.40 Глава 7 Трудового кодекса РФ 2001 года «Коллективный договор – правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работником и работодателем в лице их представителей…»