Файл: Разъяснения высших судов по вопросам судебной практики как форма судебного правотворчества в россии.pdf

11 законодательном регулировании и его отставании от развития соответствующих отношений. Выбор из допускаемых нормой вариантов ее толкования и применения относится на усмотрение суда. Стремление к правовой определенности требует, чтобы решение, однажды принятое судом по его усмотрению, воспроизводилось в аналогичных случаях, то есть стало правилом, общей нормой. Поэтому признание судебного правотворчества и необходимости нижестоящих судебных инстанций ориентироваться на позиции, выработанные высшими судами, способствует обеспечению единообразия понимания и применения закона в судебной практике.
2. В России, как ив других странах романо-германской правовой традиции, судебное правотворчество всегда носит вторичный характер, то есть является результатом толкования положений Конституции, законов и подзаконных нормативных правовых актов. Судебное правотворчество не ведет к нарушению принципа разделения властей, поскольку не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных правил поведения. Судебное правотворчество осуществляется на основе общих положений закона, как правило, в процессе разрешения конкретных дел оно всегда подчинено цели отправления правосудия и не может выходить за пределы необходимого для ее достижения.
3. В Российской Федерации правотворческая деятельность судов осуществляется в следующих процессуальных формах (1) рассмотрение судами различных инстанций, прежде всего высшими судами, конкретных дел
(2) осуществление судами нормоконтроля; (3) абстрактное толкование Конституции РФ Конституционным Судом РФ (4) дача высшими судами разъяснений по вопросам судебной практики.
4. Анализ действующего законодательства и сложившейся практики позволяет утверждать, что в Российской Федерации высшие суды дают разъяснения по вопросам судебной практики в виде (1) постановлений президиума, принимаемых в результате пересмотра конкретных судебных дел в порядке надзора (2) обзоров законодательства и судебной практики,

12 утверждаемых президиумом
(3) постановлений пленума. Общее функциональное назначение всех этих актов – обеспечение единообразного подхода судебных органов к толкованию и применению законодательства.
5. Разъяснения по вопросам практики применения правовых норм, содержащиеся в постановлениях президиумов высших судов, вынесенных по результатам рассмотрения дела в порядке надзора, могут быть отнесены к судебному прецеденту (прецеденту толкования, поскольку они даются непосредственно в процессе осуществления правосудия (разрешения конкретного дела) и являются обязательными не только для суда, который будет вновь рассматривать данное дело, но и для других судов, применяющих соответствующие нормы (в силу как инстанционной организации судебной системы, таки (в ряде случаев) прямого указания закона, то есть определяют права и обязанности неперсонифицированного круга субъектов правоотношений.
6. Обзоры судебной практики, издаваемые президиумами высших судов, имеют неоднозначную юридическую природу они могут рассматриваться как официальная, осуществленная президиумом высшего суда, систематизация поддерживаемых им прецедентов толкования закона, созданных нижестоящими судебными инстанциями, и одновременно как абстрактное толкование правовых норм, данное непосредственно самим президиумом. При этом функция абстрактного толкования, реализуемая президиумами высших судов посредством издания обзоров судебной практики, несовместима сих статусом судебной инстанции, осуществляющей отправление правосудия по конкретным делам. Кроме того, издавая обзоры судебной практики, президиумы дублируют функцию по ее разъяснению, осуществляемую пленумами высших судов. В связи с этим представляется целесообразным отказаться отданной формы абстрактного судебного правотворчества.
7. Постановления пленумов высших судов, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики, – достаточно уникальная форма судебного правотворчества. Она сложилась в Советском Союзе и отражала особенности

13 представлений о правосудии, присущих советской правовой доктрине. Руководящие разъяснения пленумов Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик были одним из элементов административного контроля за деятельностью судов в соответствии с принципом централизации власти, лежавшим в основе советской государственности. В постсоветский период Российская Федерация и многие другие бывшие союзные республики сохранили в своих новых правовых системах данную форму судебного правотворчества. Причем в современной России судебное правотворчество в основном осуществляется именно посредством постановлений пленумов высших судов, издаваемых в целях разъяснения вопросов, возникающих в судебной практике.
8. Постановления пленумов высших судов по вопросам разъяснения судебной практики являются специфическими нормативными актами
(«квазинормативными» актами, судебными нормативными актами. Они представляют собой акты вторичного правотворчества, осуществляемого посредством абстрактного толкования положений законодательства. Будучи специфическим видом нормативных актов (актами судебного нормативного толкования, постановления пленумов высших судов должны находиться вне существующей в рамках российской правовой системы иерархии нормативных правовых актов, предполагающей различение законов и подзаконных актов и их соподчинение по юридической силе. Постановления пленумов высших судов не могут рассматриваться как подзаконные акты и подлежать проверке на соответствие закону, поскольку они издаются, в том числе, ив целях конкретизации, дополнения, а иногда и корректировки закона. Кроме того, проверку законности разъяснений по вопросам судебной практики, содержащихся в постановлениях Пленума, очевидно, должен будет осуществлять сам Верховный Суд РФ, который в таком случае окажется в положении судьи в собственном деле, что противоречит важнейшему принципу права и правосудия.
9. Постановления пленумов высших судов и обзоры судебной практики,

14 издаваемые президиумами высших судов, косвенным образом подлежат конституционному контролю, поскольку Конституционный Суд РФ при проверке конституционности нормативных правовых актов оценивает не только их буквальный смысл, но и смысл, придаваемый им официальным или иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой. Конституционный Суд РФ достаточно активно осуществляет такой конституционный контроль в отношении содержания выраженных в постановлениях пленумов и президиумов высших судов правовых позиций. При этом Конституционный Суд РФ признает конституционной и поддерживает практику следования нижестоящими судами правовым позициям, выраженным в актах высших судов, издаваемых по вопросам разъяснения судебной практики.
10. Нормативные положения, содержащиеся в актах, издаваемых высшими судами Российской Федерации по вопросам разъяснения судебной практики, оказывают реальное и всевозрастающее регулятивное воздействие на широкий круг общественных отношений. Свидетельством этого является то, что (1) на данные нормативные положения суды нижестоящих инстанций ссылаются в обоснование принимаемых ими решений (2) судебные решения, принятые вопреки данным положениям, отменяются в апелляционном, кассационном и надзорном порядке (3) изменение или определение позиции, выраженной в актах высших судов, в установленных законом случаях является основанием для пересмотра ранее принятых судебных решений по новым обстоятельствам
(4) положения, впервые установленные в актах высших судов в качестве разъяснений по вопросам судебной практики, впоследствии нередко бывают восприняты законодательством.

15 основополагающих трудов по теории и истории права и государства, отраслевым юридическим наукам, а также анализом и общением обширного нормативного материала и судебной практики. Диссертация подготовлена, обсуждена и рекомендована к защите на кафедре теории и истории государства и права Юридического института Российского университета дружбы народов. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, изложены в опубликованных автором работах, использованы им в процессе преподавания учебных курсов Теория государства и права и Профессиональные навыки юриста в Юридическом институте Российского университета дружбы народов, в практической профессиональной деятельности в качестве адвоката, а также апробированы на международных и всероссийских научных конференциях Всероссийская научно-практическая конференция Актуальные проблемы права в XXI веке (Москва, РУДН, 3 декабря 2012 г Всероссийская научная конференция Методология сравнительно-правовых исследований.
Жидковские чтения (Москва, РУДН, 30 марта 2012 г Международная научная конференция Правовые традиции. Жидковские чтения (Москва,
РУДН, 27 – 28 марта 2013 г Международная научно-практическая конференция Международная защита прав человека и государственный суверенитет (Москва, Московский гуманитарный университет, 20 мая 2015 г. Структура и объем работы Цели и задачи диссертационного исследования определяют структуру работы и последовательность изложения материала. Диссертация состоит из введения, двух глав, объединяющих семь параграфов, заключения, а также списка использованных нормативных и литературных источников. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

16 Во введении обосновывается актуальность темы исследования, анализируется степень ее научной разработанности, определяются объект, предмет, цель и задачи исследования, обосновывается научная новизна, теоретическая и практическая значимость работы, характеризуются методология диссертационного исследования, его теоретическая, нормативная и эмпирическая база, формулируются положения, выносимые на защиту, устанавливается степень достоверности результатов исследования и приводятся сведения об их апробации. Глава 1 Теоретические основы судебного правотворчества», состоящая из четырех параграфов,посвящена анализу юридической природы судебного правотворчества, процессуальных форм, в рамках которых оно осуществляется, и форм внешнего выражения его результатов. В параграфе 1.1 Доктринальное обоснование допустимости судебного
правотворчества» рассматривается проблема признания правотворческих функций органов судебной власти, которая в течение длительного времени находится в центре теоретических дискуссий, ведущихся в странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье. В отличие от стран общего права, чьи правовые системы изначально во многом формировались на основе прецедентов, создаваемых судами, в странах континентальной Европы суды традиционно рассматривались как сугубо правоприменительные органы, призванные выносить решения на основе положений законодательства. Однако по мере устаревания кодифицированных актов, принятых в XIX в, и выявившейся неспособности законодателя вовремя реагировать на изменения общественных отношений правовая доктрина и практика стран Западной Европы пришла к осознанию необходимости судебного правотворчества. В параграфе представлены взгляды французских Ф. Жени, Р. Салей, Э. Ламбер), немецких (Р. Иеринг, О. Бюлов, Й. Колер, австрийских (О. Эрлих) ученых, писавших о неизбежности судебного правотворчества в процессе толкования и применения закона. В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой

17 семье, вопрос о судебном правотворчестве также не получил однозначного разрешения. Среди российских дореволюционных ученых были как сторонники ЮС. Гамбаров, НМ. Коркунов, С.А. Муромцев, Е.Н. Трубецкой), таки противники
(К.П. Победоносцев,
Г.Ф.
Шершеневич) судебного правотворчества. В дореволюционной России судебное правотворчество существовало в виде суждений кассационных департаментов
Правительствующего Сената относительно смысла законов. Определения кассационных департаментов Сената, содержащие такие суждения, публиковались во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению законодательства (ст. 815 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. Формально обязательными они были только для суда, пересматривающего отмененное кассационным департаментом решение, но все суды ориентировались на них в своей практике. Диссертант полагает, что суждения кассационных департаментов Правительствующего Сената могут рассматриваться как вторичные источники права, создававшиеся в результате толкования закона в процессе разрешения конкретных дели действовавшие как убеждающие прецеденты. Советская теория права исходила из того, что судебные органы не обладают правотворческими полномочиями и являются исключительно правоприменительными органами. Указанная точка зрения была преобладающей в доктрине. Ее разделяли такие ученые, как С.Л. Зивс, И.Б.
Новицкий и др. Однако некоторые исследователи (в частности, С.Н. Братусь, АС. Венгеров, СИ. Вильнянский, Л.С. Явич) считали, что судебная практика должна быть признана в качестве источника права. Споры относительно допустимости судебного правотворчества продолжаются и постсоветской теории права. Противники судебного правотворчества (В.В. Лапаева, В.С. Нерсесянц, ИЛ. Петрухин и др) указывают на то, что оно подрывает принцип законности, нехарактерно для
7
Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Издание Государственной канцелярии. Часть первая. СПб., 1866. С. 377.

18 стран романо-германской правовой семьи, несовместимо с принципом разделения властей. Все эти доводы представляются диссертанту несостоятельными. Именно признание судебного правотворчества, предполагающее обязательность позиций, выработанных высшими судами, для нижестоящих судов, обеспечивает единообразное применение закона. Во всех странах, принадлежащих к романо-германской правовой семье, судебные органы в той или иной мере осуществляют правотворческие функции. Судебное правотворчество вполне совместимо с принципом разделения властей. Оно осуществляется в специфических формах и не ведет к умалению законотворческих полномочий парламента. Более того, судебное правотворчество является важнейшим элементом системы «сдержек и противовесов, призванной обеспечивать необходимый баланс между полномочиями различных ветвей власти и их согласованное функционирование. В параграфе 1.2 Правоприменительные и правотворческие аспекты правосудия обосновывается, что в процессе отправления правосудия реализуется не только правоприменительная, но и правотворческая функция судебной власти. Правосудие в основном ассоциируется с правоприменительной деятельностью, которая заключается в разрешении судами споров оправе на основе ив рамках действующего законодательства. Обычно исходят из того, что осуществляя правосудие, суд применяет абстрактные нормы права, содержащиеся в законах и подзаконных актах, к конкретным ситуациям, являющимся предметом его рассмотрения, осуществляет контроль за правильностью их применения другими государственными органами, ноне создает новые нормы, не уточняет и не конкретизирует их содержание. Однако нередко законодательное предписание, которое должен применить суд, имеет ту или иную степень неопределенности. В таких случаях выбор из допускаемых нормой вариантов ее толкования и применения осуществляется по усмотрению суда. Именно тогда и можно говорить о том, что суд осуществляет

19 правотворчество, ликвидируя неопределенность общих понятий и классификаций, которые содержатся в законе, и преодолевая пробелы в законодательном регулировании. В параграфе приводятся примеры решений судов общей юрисдикции и арбитражных судов различных уровней, содержащих определенные элементы правотворчества, связанные с уточнением оценочных понятий и дополнением открытых перечней, содержащихся в законах, преодолением пробельности и нечеткости законодательных предписаний. В рамках судебного правотворчества (в отличие от законодательной деятельности парламента) новое правило формулируется не сразу, а устанавливается в результате достижения единообразия судебной практики, вычленяется из различных судебных актов в качестве вывода нормативного характера. Прежде чем прямо не следующее из закона правило, сформулированное судом в конкретном решении, получит общее признание и станет обязательным для всех субъектов правоотношений, такое решение должно быть поддержано вышестоящими судами, признавшими его обоснованными справедливым. И только после того, как выводы суда по конкретному делу будут неоднократно применены иными судами по схожим делами или получат закрепление в актах высшего суда, можно будет говорить о формировании нового правила в результате судебного правотворчества. Диссертант солидаризируется с позицией тех исследователей, которые полагают, что сегодня в России вполне оформилась законодательная база, легализующая практику судебного правотворчества как полноценного вида правотворческой деятельности, наряду с законотворчеством и подзаконным нормотворчеством органов исполнительной власти. В параграфе представлен детальный анализ положений российской Конституции и законодательства, содержащих указания на нормативность определенных видов решений высших судов страны.
8
Петрова ИВ Законодательные основания судебного правотворчества // Современное право. 2008. № 5. СВ параграфе 1.3 Процессуальные формы судебного правотворчества в Российской Федерации показано, что в российской правовой системе судебное правотворчество реализуется в различных процессуальных формах. При рассмотрении конкретных дел суды выполняют обычную для себя функцию применения права. Однако иногда при толковании закона суды вынуждены заниматься его уточнением, выходить за пределы смысла, однозначно следующего из буквального прочтения его текста. В таких случаях в судебных решениях будут содержаться положения нормативного характера, уточняющие и развивающие содержание применяемого акта. Правовые позиции, содержащиеся в решениях судов по конкретным делами включающие элементы правотворчества, систематизируются в обзорах судебной практики, издаваемых президиумами судов. В этих обзорах президиум на основе обобщения судебной практики может поддержать или, наоборот, отвергнуть позицию, занятую нижестоящим судом по какому-либо спорному правовому вопросу. Фактически в обзорах судебной практики содержатся рекомендации судам как разрешать аналогичные ситуации в будущем. Таким образом, вывод нормативного характера, сформулированный судом в решении по конкретному делу, становится ориентиром для всех судов при разрешении сходных дел, приобретая, по сути, прецедентный характер. В параграфе приводятся примеры решений судов различных инстанций, содержащие элементы правотворчества. Наиболее часто правовые позиции нормативного характера встречаются в постановлениях президиумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принятых в результате пересмотра судебных актов в порядке надзора. Необходимость в
9
Президиум действует в составе Верховного Суда РФ (ст. 6 – 7 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 г. № 3-ФКЗ О Верховном Суде Российской Федерации // СЗ РФ. 2014. № 6. Ст. 550). До упразднения Высшего Арбитражного Суда РФ в его структуре также имелся Президиум. Кроме того в системе арбитражных судов президиумы функционируют в составе федеральных арбитражных судов округов и арбитражных апелляционных судов (ст. 28, 33.5 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ Об арбитражных судах в Российской Федерации // СЗ РФ. 1995. № 18. Став системе судов общей юрисдикции – в составе верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, автономной области и автономного округа (ст. 26 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 г. № 1-ФКЗ О судах общей юрисдикции в Российской Федерации // СЗ РФ. 2011. № 45. Ст. 6336). К числу полномочий президиумов указанных судов отнесено рассмотрение вопросов судебной практики.