Файл: Разъяснения высших судов по вопросам судебной практики как форма судебного правотворчества в россии.pdf

21 отмене судебных решений в порядке надзора возникает, когда допущены серьезные судебные ошибки. Как правило, такие ошибки возникают в связи с неправильным применением судами положений материального или процессуального права, которые допускают различное толкование. Президиум высшего суда, рассматривая дело в порядке надзора, может либо согласиться с позицией (по сути, с прецедентом толкования закона, выраженной в решении нижестоящего суда, либо предложить свое собственное толкование соответствующего положения закона (создать свой прецедент толкования. Специфической правовой формой, в рамках которой возможно судебное правотворчество, является нормоконтроль – проверка судами положений нормативных правовых актов на соответствие актам большей юридической силы. В Российской Федерации нормоконтроль осуществляют Конституционный Суд РФ (ч. 2 ст. 125 Конституции РФ, гл. IX, X Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ О Конституционном Суде Российской Федерации, а также суды общей юрисдикции и Суд по интеллектуальным правам (гл. 23 АПК РФ, гл. 21 КАС
РФ)
11
Осуществляя нормоконтроль, Конституционный Суд РФ реализует функцию как негативного законодателя (признавая неконституционными, а потому и недействительными нормативные правовые акты, противоречащие Конституции РФ, таки позитивного законодателя, формулирующего новые правовые нормы. Во многих случаях, признавая то или иное положение нормативного правового акта несоответствующим Конституции РФ, Конституционный Суд РФ непросто прекращает его действие, но и дает указание законодателю, как надлежит урегулировать данные отношения, устанавливает в своем решении правила, которые будут действовать до принятия компетентным органом нормы, призванной заменить положение,
10
СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447.
11
Ранее функция нормоконтроля осуществлялась и арбитражными судами в отношении нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

22 признанное неконституционным, распространяет действие положения закона на отношения, прямо им не урегулированные. Наконец, в ряде случаев Конституционный Суд подтверждает конституционность оспариваемого нормативного положения только в определенном его истолковании, то есть фактически формулирует в своем решении новую (уточненную) норму. Примеры таких постановлений Конституционного Суда РФ приводятся в параграфе. Суды общей юрисдикции и Суд по интеллектуальным правам в рамках нормоконтроля осуществляют исключительно негативное правотворчество. Они не создают новые нормы и не дают их расширительное или ограничительное толкование, а лишь принимают решение о несоответствии нормативного правового акта (отдельных его положений) закону или нормативному акту большей юридической силы и, тем самым, лишают его юридической силы. Однако КАС РФ содержит отдельные положения, позволяющие предположить, что в процессе нормоконтроля суды в некоторой мере будут выполнять и функцию позитивного законодателя, а именно – высказываться относительно надлежащего толкования оспариваемых актов и необходимости принятия нормативных правовых актов, призванных заменить акты, утрачивающие силу (ч. 3 ст. 215, ч. 4 ст. 216 КАС РФ. Особой формой судебного правотворчества является абстрактное толкование правовых норм, вне связи сих применением. В целом, это несвойственная судам функция, противоречащая принципу разделения властей. Абстрактное толкование Конституции РФ осуществляет Конституционный Суд РФ (ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, гл. XIV Федерального конституционного закона о Конституционном Суде РФ. Правотворческий характер деятельности Конституционного Суда РФ в процессе такого толкования не вызывает сомнений. Следует отметить, что Конституционный Суд РФ нечасто пользуется данными полномочиями. За всю историю существования Конституционного Суда РФ было вынесено всего 13 постановлений о толковании Конституции РФ, большинство – в первое десятилетие его деятельности последнее

23 постановление о толковании Конституции РФ было принято 1 июля 2015 га предыдущее – в 2000 г.
13
Абстрактным толкованием законов и других нормативных правовых актов являются и разъяснения высших судов по вопросам судебной практики. Они находят свое выражение в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ ранее и Высшего Арбитражного Суда) и информационных письмах Президиума Верховного Суда РФ (ранее и Высшего Арбитражного Суда. Данные акты издаются в результате обобщения судебной практики, что, однако, не влияет на их характер как актов абстрактного толкования. Посредством таких актов высший судебный орган нередко осуществляет уточнение и корректировку отдельных положений законов и других нормативных правовых актов, преодолевает имеющиеся в правом регулировании пробелы и противоречия. Параграф 1.4 Формы внешнего выражения результатов судебного
правотворчества» посвящен анализу различных видов источников права, создаваемых судами в процессе правотворческой деятельности. Традиционной формой внешнего выражения результатов судебного правотворчества является судебный прецедент. В науке не существует универсального понятия судебного прецедента. В правовой системе каждой страны судебное правотворчество имеет свои особенности и, соответственно, развиваются специфические представления о том, что собой представляет судебный прецедент. Нов основе формирования этих представлений (в той или иной мере) лежит традиционная английская доктрина судебного прецедента. В самом общем виде судебный прецедента в странах англо-американской правовой семьи характеризуется следующим образом (а) судебный прецедент
12
Постановление Конституционного Суда РФ от 1 июля 2015 № П по делу о толковании статей 96 (часть 1) и 99 (части 1, 2 и 4) Конституции Российской Федерации // СЗ РФ. 2015. № 28. Ст. 4335.
13
Постановление Конституционного Суда РФ от 11 июля 2000 г. № П по делу о толковании положений статей 91 и 92 (часть 2) Конституции Российской Федерации о досрочном прекращении полномочий Президента Российской Федерации в случае стойкой неспособности по состоянию здоровья осуществлять принадлежащие ему полномочия // СЗ РФ. 2000. № 29. Ст. 3118.
14
Диссертант придерживается разделяемой большинством ученых точки зрения, согласно которой термины форма внешнего выражения права и источник права в формальном смысле являются синонимами.

24 может быть создан только судебными инстанциями в процессе разрешения конкретных дел (б) судебный прецедент содержит правоположение (правовой принцип),
подлежащий обязательному применению при разрешении дел при схожих фактических обстоятельствах (в) судебный прецедент подлежит опубликованию, в результате чего обеспечивается его общедоступность и дальнейшее использование в судебной практике. В структуре прецедента принято выделять ratio decidendi (основание судебного решения) и obiter dictum попутные замечания суда по вопросам права, которые не являются определяющими для принятия решения поданному делу. Различие между ratio
decidendi и obiter dictum не всегда можно четко провести, и не всегда оно имеет практическое значение. В российской юридической литературе термин судебный прецедент обычно не используется. Положения нормативного характера, содержащиеся в судебных решениях, чаще называют судебной практикой. Представляется, что использование данного весьма широкого по смыслу термина (даже если имеется ввиду только правотворческая судебная практика) связано стем, что он охватывает различные формы судебного правотворчества, обособление которых было бы весьма полезно как с теоретической, таки с практической точек зрения. К судебному прецеденту в российской правовой системе в современных условиях можно отнести постановления Президиума Верховного Суда РФ, определения судебных коллегий Верховного Суда РФ по конкретным делам (в том числе и принятые в порядке осуществления нормоконтроля), содержащие толкование норм права. Прецеденты, созданные как данными судебными инстанции, так низшими судебными инстанциями, если они поддержаны Верховным Судом РФ, публикуются в обзорах судебной практики, издаваемых Президиумом Верховного Суда РФ. Выводы, содержащиеся в обзорах, не являются формально обязательными для судов они только информируют нижестоящие суды о выработанных в судебной практике подходах. Однако, как правило, нижестоящие суды следуют позициям, выраженным в таких обзорах.

25 Поэтому прецеденты, созданные низшими судебными инстанциями и включенные в такие обзоры, могут рассматриваться как убеждающие прецеденты. Своеобразным аналогом ratio decidendi и obiter dictum, традиционно выделяемым в структуре прецедента, являются достаточно широко распространенные в отечественной литературе термины судебные правовые позиции или «правоположения судебной практики. Судебный прецедент является наиболее адекватной формой внешнего выражения судебного правотворчества, так как он создается непосредственно в процессе отправления правосудия – осуществления основной функции судебной власти. В теории права в качестве формы выражения судебного правотворчества выделяют также судебный обычай. Судебный обычай, являясь правилом, выработанным судами, не выражается в каких-либо официальных юридических текстах. Он возникает в силу неоднократного следования негласному, нигде незакрепленному правилу, по умолчанию одобряемому судами. Судебный обычай можно рассматривать как скрытый прецедент, то есть правило, явно не выраженное и необоснованное в судебных актах. Судебный обычай не играет большой роли в правовом регулировании. Весьма специфичной формой судебного правотворчества являются постановления Пленума Верховного Суда РФ и сохраняющие свое действие постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам разъяснения судебной практики. Постановления пленумов высших судов принимаются не в связи с рассмотрением конкретного дела, то есть не в процессе осуществления правосудия они представляют собой результат абстрактного правотворчества, нетипичного для органов судебной власти. Поэтому их нельзя отождествлять с судебными прецедентами. По форме
15
См Варламова Н.В. Источник права как единство нормативного юридического текста и надлежащей процедуры позитивации // Российский ежегодник теории права. № 4. 2011 / Под ред. А.В. Полякова. СПб., 2012. С. 128.

26 изложения содержания и по порядку принятия они ближе к нормативным актам, именно таких и характеризует большинство исследователей. В России именно разъяснения высших судов по вопросам судебной практики, даваемые в различных формах, берут на себя ту роль, которую в других правовых системах выполняют судебные прецеденты. Поэтому данные акты являются предметом отдельного рассмотрения в рамках главы 2 Юридическая специфика актов, издаваемых высшими судами Российской Федерации по вопросам разъяснения судебной практики, состоящей из трех параграфов.
В параграфе 2.1 Разъяснения пленумов высших судов по вопросам судебной практики как наследие советской правовой системы показано, что современная практика судебного правотворчества в России опирается на советский опыт руководящих разъяснений пленумов Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик. Появление этих актов было обусловлено необходимостью административного контроля за деятельностью судов, одним из элементов которого они и являлись. В параграфе прослеживается история законодательного регулирования осуществления Верховным Судом СССР и верховными судами союзных республик полномочий подаче нижестоящим судам разъяснений относительно толкования и применения законов в связи с вопросами, возникающими в судебной практике. Разъяснения Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик по вопросам судебной практики советское законодательство называло руководящими и прямо закрепляло их обязательность для судов и других органов, применяющих закон, по которому дано разъяснение
16
Несмотря на это, доминирующим в теории было мнение, что они не являются источником права. Однако отдельные ученые (С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, СИ. Вильнянский, ПЕ. Орловский, МС. Ходунов, М.Д. Шаргородский, Л.С.
Явич) рассматривали руководящие разъяснения пленумов высших судов в
16
См, например, ст. 3 Закона СССР от 30 ноября 1979 г. О Верховном Суде СССР // Ведомости Верховного Совета СССР. 1979. № 49. Ст. 842.

27 качестве источников советского права. О нормативном характере постановлений пленумов Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик свидетельствовало и само их содержание. В параграфе приводятся примеры постановлений Пленума Верховного Суда СССР, включающих нормативные положения.
В современных условиях в ряде постсоветских стран высшие суды утратили полномочия давать разъяснения по вопросам судебной практики. Однако Россия и некоторые другие государства, возникшие в результате распада СССР (Азербайджан, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Украина, остаются наследниками данного способа судебного правотворчества. В параграфе 2.2 Функциональное назначение и юридические признаки актов, издаваемых высшими судами Российской Федерации по вопросам разъяснения судебной практики на основе анализа действующего законодательства и сложившейся практики выявлены три формы, в которых Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ (до его упразднения) дают разъяснения по вопросам судебной практики, а именно постановления президиума, принимаемые в результате пересмотра конкретных судебных дел в порядке надзора обзоры законодательства и судебной практики информационные письма, издаваемые президиумом постановления пленума. В постановлениях президиумов высших судов, вынесенных по результатам пересмотра судебных актов в порядке надзора, разъяснения по вопросам практики применения правовых норм даются непосредственно в процессе осуществления правосудия. Указания о толковании закона, содержащиеся в таких постановлениях, не только являются обязательными для суда, вновь рассматривающего данное дело (ч. 4 ст. 391.12 ГПК РФ ч. 5 ст.
308.11 АПК РФ, ч. 5 ст. 342 КАС РФ, ч. 2 ст. 412.12 УПК РФ, но и (когда речь идет о рассмотрении административных или гражданских дела также экономических споров) имеют нормативный характер, поскольку определение либо изменение в постановлении Президиума практики применения правовой

28 нормы является основанием для пересмотра судебных актов, вступивших в силу, по новым обстоятельствам, если указание на это содержится в данном постановлении (п. 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, п. 5 ч. 1 ст.
350 КАС РФ. Когда постановление Президиума не содержит такого указания, то сформулированные им правовые позиции учитываются судами со дня опубликования данного постановления при рассмотрении аналогичных дел (в том числе при пересмотре судебных актов в апелляционном и кассационном порядке)
17
Разъяснения по вопросам судебной практики, содержащиеся в постановлениях президиумов высших судов, принятых в связи с пересмотром дела в порядке надзора, следует отнести к судебному прецеденту (прецеденту толкования. Обзоры судебной практики, издаваемые президиумами высших судов в России, преследуют цель ориентации судов в отношении надлежащих подходов к толкованию и применению законодательства. Они, как правило, содержат положения нормативного характера, которые в большинстве случаев являются результатом обобщения позиций, выработанных нижестоящими судебными инстанциями в процессе разрешения конкретных дел (созданных ими прецедентов толкования, но иногда представляют собой абстрактное толкование тех или иных правовых норм, предлагаемое президиумом высшего суда. Причем водном и том же обзоре могут содержаться положения итого, и другого характера. Таким образом, юридическая природа обзоров судебной практики неоднозначна, и их сложно соотнести с конкретной формой внешнего выражения результатов судебного правотворчества. Они одновременно являются и официальной (осуществленной президиумом высшего суда)
17
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 марта 2012 г. № 12 О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2011 г. № 52 О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2012. № 5.

29 систематизацией поддерживаемых им прецедентов толкования закона, созданных нижестоящими судебными инстанциями, и абстрактным толкованием правовых норм, которое дано самим президиумом. Формально юридически издаваемые президиумом обзоры судебной практики необязательны для судов. Однако в большинстве случаев суды им следуют, как в силу сложившейся традиции и авторитета высшего суда, таки в связи с возможностью отмены в противном случае судебного решения в апелляционном, кассационном или надзорном порядке. В наибольшей мере функцию дачи разъяснений по вопросам судебной практики высшие суды выполняют посредством издания постановлений пленумов. Целый ряд положений российского законодательства содержит указания на нормативность постановлений пленумов высших судов. Их детальный анализ, представленный в параграфе, позволяет сделать вывод о том, что правовые позиции, содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ (ив сохраняющих свою силу постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, функционируют в качестве норм права. Разъяснения по вопросам судебной практики, содержащиеся в постановлениях пленумов высших судов, представляют собой абстрактное толкование закона, хотя и основанное в большинстве случаев на анализе практики разрешения конкретных судебных дел. Они принимаются по инициативе самого суда в рамках процедуры, не имеющей ничего общего с отправлением правосудия. Поэтому, вопреки утверждениям ряда ученых (В.В.
Демидов, МН. Марченко, Т.Н. Нешатаева, А.В. Победкин и др, постановления пленумов высших судов не могут быть признаны судебными прецедентами. Более адекватной представляется позиция тех исследователей
(Е.Б. Абросимова, В.И. Анишина, АН. Верещагин, В.А. Четвернин и др, которые считают их специфическими нормативными актами. Однако постановления пленумов высших судов не следует рассматривать в качестве подзаконных нормативных актов. Они не могут и не должны подлежать проверке на соответствие закону, поскольку издаются в целях

30 толкования закона, которое в ряде случаев бывает сопряжено сего конкретизацией, дополнением и даже корректировкой. Кроме того, проверку законности подзаконных актов осуществляют именно суды, ив таком случае высший суд неизбежно будет выступать в качестве судьи в собственном деле, что противоречит важнейшему принципу права и правосудия. Юридически корректным разрешением проблемы определения места постановлений пленума высшего суда в системе источников права было бы признание их находящимися вне установленной иерархии нормативных правовых актов, предполагающей различение законов и подзаконных актов
18
Постановления пленумов высших судов являются актами вторичного правотворчества, осуществляемого посредством абстрактного толкования положений законодательства и занимают особое место в системе источников российского права. Заслуживает внимания позиция исследователей (Н.В. Варламова, В.А.
Четвернин, Г.Б. Юрко), обращающих внимание на то, что осуществление пленумом высшего суда абстрактного толкования закона противоречит смыслу и назначению судебной власти, принципу разделения властей и природе правосудия. Именно поэтому абстрактное судебное правотворчество нехарактерно ни для англо-американской, ни для романо-германской правовой семьи. Однако в российской правовой системе такая форма судебного правотворчества прочно утвердилась, и отказаться от нее уже вряд ли возможно. Преимущество абстрактного правотворчества высших судов заключается в том, что оно не связано процессуальными сроками, осуществляется с привлечением ученых и юристов-практиков, часто предполагает публичное
18
Таким образом данная проблема решена в Казахстане. Согласно ст. 3 Закона Республики Казахстан О нормативных правовых актах от 24 марта 1998 г. нормативные постановления Верховного Суда являются нормативными правовыми актами (ст. 3). Одновременно ст. 4 Закона предусматривает, что нормативные постановления Верховного Суда находятся вне установленной данным Законом иерархии нормативных актов Республики конституционный закон, кодекс, закон, нормативные постановления Парламента и его палат, нормативные указы Президента, нормативные постановления Правительства, приказы министров, нормативные решения маслихатов, акиматов, акимов (См Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан / Под ред. М.Т. Алибекова. Астана, 2009. С. 42 – 43).