Файл: Правовые основы организации нотариата (Основы деятельности нотариата).pdf

Очень удивляет положение проекта, которое дает право территориальным органам и самому Министерству инициировать вопросы о переизбрании исполнительного органа нотариальной палаты при несогласии с принятым нотариальной палатой решением по различным вопросам, порученным органами юстиции. В советский период это называли снятие с должности не оправдавшего доверие руководителя. Но, при этом совсем, непонятно, как данную норму возможно применять на практике, так как данное решение должна принимать сама нотариальная палата в лице ее высшего органа - собрания^[45].

Отношениям контролирующих органов придают вертикальный властный характер: органы юстиции поручают, а нотариальные палаты выполняют и отчитываются о выполнении. Предлагаемая законопроектом модель напоминает государственный и партийный контроль периода советской административной командной системы.

Анализ состояния практической реализации действующих правовых норм в области контроля в области профессиональной деятельности нотариуса дает право на вывод о том, что на сегодняшний день контрольные функции реально осуществляют нотариальные палаты, что является вполне естественным и объяснимым. С целью осуществления качественной проверки деятельности нотариусов, выставление ей объективной оценки, проверяющим нужно иметь определенные знания и подготовку. Данным требованиям отвечают только нотариусы. Профессионалов должны проверять профессионалы, что и происходит на сегодняшний день^[46].

Изучая данный вопрос, Г.Г. Черемных указано, что предоставление Основами законодательства РФ о нотариате нотариальным палатам прав в области контроля профессиональных обязанностей нотариусов без регламентации, что это такое – «профессиональные обязанности», без определения предмета и предела данного контроля – это серьезная ошибка законодателей. По его мнению, понятие «профессиональная деятельность» состоит из всего спектра действий нотариусов в области обеспечения исполнения нотариальных действий, приобретения либо аренды помещений, оснащения их мебелью, средствами оргтехники и материалами, заключение определенных договоров с хозяйствующими субъектами, наем сотрудников, организация приема граждан, ведение делопроизводства, содержание архивов, предоставление обязательных сведений в нотариальные палаты, государственные органы, уплата налога или других обязательных платежей, страхование рисков профессиональной ответственности, увеличение профессионального уровня, участие в общем собрании и иных мероприятиях палат и многое другое, без чего нельзя совершать качественно, основанного на законах нотариальные действия. Другим словом, профессиональная деятельность - это, сами нотариальные действия и вся многогранная деятельность нотариусов по их обеспечению. Основы законодательства РФ о нотариате, к сожалению, данного точного, очевидного понятия не содержат. Такой подход разделяют, в других исследованиях и с данной позицией стоит согласиться^[47].

Но, на сегодняшний день во время комплексной проверке нотариусов проверяют весь спектр вопросов, которые касаются организации деятельности, постановки нотариального делопроизводства, а кроме этого подвергают проверке на соответствие законодательству совершаемых нотариальных действий. При этом последнее – это является одной из основных направлений проверок. Следовательно, в предмет контроля исполнения профессиональных обязанностей нотариусов, занимающихся частной практикой, включают проверку совершаемых нотариальных действий на соответствие их законодательству, хоть, строго говоря, на основании закона это относят к предмету судебного контроля (ст. ст. 33, 49 Основ законодательства РФ о нотариате).

Отсутствие в законе критерия разграничивающего предмет профессионального контроля на составляющие дает возможность нотариусам - членам комиссий, и в первую очередь в пределах комплексных проверок, фактически зачастую «судить» своих коллег – других нотариусов, так как во время проведения проверки одни нотариусы дают правовую оценку нотариальным действиям, совершенных другими нотариусами. Следовательно, нотариальные палаты в лице проверяющих нотариусов по сути вторгаются в область судебного контроля, то есть в компетенцию судов, так как по закону законность совершенных нотариальных действий проверяет суд (ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате, глава 27 Гражданско-процессуального кодекса Российской Федерации)^[48].

В этом плане показательной является практика, применяемая в Московской городской нотариальной палате.

В Законе города Москвы «Об организации и деятельности нотариата в городе Москве» (ст. 21) устанавливает, что проверяющий не имеет возможности дать оценку в области законности, а кроме этого обоснованности нотариальных действий. Но, в это же время в Регламенте проверок МГНП, который приняли через полтора года после того как вступил данный Закон в силу, прямо указали «проверки соответствия совершаемого нотариусам нотариального действия положениям действующего законодательства и другим нормативным актам, которые регулируют нотариальную деятельность»^[49].

Но не в каждом субъекте Российской Федерации приняли подобный, как в Москве, Закон о нотариате, который разграничивает предмет контроля и, вносит полную ясность в вопрос «кто и что должен проверять». Но, для правоприменителя из МГНП утвержденный правлением нотариальной палаты регламент, как, оказывается, обладает большей юридической силой, чем закон^[50].

Следовательно, вопросы о том, как разграничиваются вопросы судебного и профессионального контроля, а кроме этого - как определять предмет контроля профессиональных обязанностей нотариусов, на данный момент остаются открытыми. Именно их и должен разрешать новый Федеральный закон.

На основании Приказа Минюста Российской Федерации от 21 мая 2009 г. № 146 и Приказа Минюста Российской Федерации от 21 мая 2009 г. № 147 (далее - Положения) выполнение, в том числе, контроля и надзора в сфере нотариата – является одной из главных задач территориального органа юстиции.

С целью успешного разрешения обозначенных задач территориальные органы юстиции имеют определенные значимые полномочия, а именно:

открывать и упразднять государственные нотариальные конторы в субъектах Федерации;

осуществлять контроль за исполнением нотариусом профессиональных обязанностей;

выдавать лицензии на право нотариальной деятельности;

ведут реестры выдаваемых лицензий на право нотариальной деятельности;

объявлять конкурс и совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации образовывать конкурсную комиссию на замещение вакантной должности нотариуса;

во взаимодействии с нотариальными палатами организуется прохождение стажировки гражданами, которые претендуют на должности нотариусов;

во взаимодействии с нотариальными палатами принимаются решения о наделении нотариусов, которые занимаются частной практикой, полномочиями в сфере совершения нотариального действия в области выдачи свидетельства о праве на наследство, а кроме этого принятия мер в сфере охраны наследственного имущества, если отсутствуют в нотариальном округе государственные нотариальные конторы;

во взаимодействии с нотариальными палатами наделять полномочиями граждан, которые замещают временно отсутствующего нотариуса, занимающегося частной практикой;

во взаимодействии с нотариальными палатами образовывают квалификационную комиссию по приему экзаменов у граждан, которые желают получить лицензию на право нотариальной деятельности;

во взаимодействии с нотариальными палатами принимать решение о передаче документов, которые хранятся у нотариуса, полномочия которого прекращаются, другому нотариусу;

во взаимодействии с нотариальными палатами представлять предложения в области изменения территории деятельности нотариуса;

во взаимодействии с нотариальными палатами представлять предложение о числе должностей нотариусов в нотариальном округе;

во взаимодействии с нотариальными палатами учреждать и ликвидировать должность нотариуса в субъекте Федерации^[51].

Следовательно, полномочия территориального органа юстиции в области осуществления контроля и надзора в сфере нотариата разделяют на два вида:

полномочия, которые исполняются ими непосредственно, самостоятельно;

полномочия, которые реализуются ими совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации^[52].

Сразу видна условность данного подразделения, что объяснимо наличием полномочий трансграничного вида. Например, на основании п. 55 и п. 50 Положений территориальными органами юстиции объявляются конкурсы и совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации образуются конкурсные комиссии на замещение вакантной должности нотариуса. В это же время при учете превалирующей роли территориальных органов юстиции во время объявления конкурса на замещение вакантной должности нотариуса и временного разъединения на практике процедуры объявления конкурса и образования конкурсной комиссии совместно с нотариальными палатами субъектов Федерации, такие полномочия территориальных органов юстиции является целесообразным определить в отдельных пунктах.

Такое разделение полномочий территориальных органов юстиции в области нотариата обладает весьма весомой практической значимостью. Полномочия, которые осуществляют территориальные органы юстиции непосредственно, самостоятельно и трансграничного вида, реализуют они, кроме функции по открытию и упразднению государственных нотариальных контор в субъектах Федерации, как по отношению к государственным нотариусам, так и по отношению нотариусов, которые занимаются частной практикой. Иначе обстоит дело с полномочиями, которые реализуются территориальными органами юстиции вместе с нотариальными палатами субъектов Федерации, так как их осуществляют только в отношении нотариуса, который занимается частной практикой. Данное количественное несоответствие полномочий территориальных органов юстиции первого и второго вида заключается, в целенаправленной и последовательной политики отказа от «двухмодельной» системы нотариата – когда одновременно существуют государственные нотариальные конторы и нотариат латинского плана в пользу последнего.

Государственные нотариальные конторы уже на сегодняшний день практически отсутствуют в регионах. При условии полнейшего отказа от государственной системы нотариата нужно внести определенные изменения в Положения, которые исключат полномочия территориальных органов юстиции в отношении государственных нотариальных контор^[53].

Кроме этого есть проблема контроля территориальными органами юстиции выполнения нотариусами профессиональных обязанностей (п. 52 и п. 47 соответствующих Положений). На данный момент правила исполнения данного контроля определяют Основами законодательства РФ о нотариате. На основании, которых контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе, осуществляется органами юстиции, а за нотариусом, который занимается частной практикой, - нотариальные палаты (ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате).

Контроль за выполнением правил нотариального делопроизводства нотариусом, который работает в государственной нотариальной конторе, осуществляет территориальный орган юстиции, а в отношении нотариуса, который занимается частной практикой, - в правилах, определяемых Минюстом России совместно с Федеральной нотариальной палатой (ст. 9 Основ законодательства РФ о нотариате). Отказ от совершения нотариальных действий либо неверное совершение нотариальных действий обжалуют в судебном порядке (ст. 33 Основ законодательства РФ о нотариате)^[54].

Таким образом, Основы законодательства РФ о нотариате устанавливают три вида контроля в области нотариата:

контроль в области исполнения нотариусом профессиональных обязанностей;

контроль в области исполнения правил нотариального делопроизводства;

судебный контроль в области совершения нотариальных действий.

Кроме редакционных разночтений при обозначении первого типа контроля в действующих нормативных актах, о втором его типе в Положениях (акты меньшей юридической силы) и вовсе не упоминают, хоть, по всей видимости, следовало это сделать.

Впрочем, на самом деле второй тип контроля поглощен первым во время широкого его толкования и понимания. Но есть напрямую затрагивающая деятельность территориальных органов юстиции и точно обозначенная в правовых источниках проблематика определенных противоречий ст. ст. 33 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате, смысл которых состоит в том, что выполнение профессиональных обязанностей состоит из всего спектра действий в области обеспечения совершения нотариальных действий^[55]

Так как Основы законодательства РФ о нотариате территориальные органы юстиции не наделяют полномочиями в области контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусом, которые занимаются частной практикой, то при ликвидации государственных нотариальных контор их лишат данных полномочий. Данный контроль, без внесения определенных изменений в Основы законодательства РФ о нотариате, будут осуществлять только нотариальные палаты, само собой, при наличии судебного контроля за совершением нотариальных действий. Но, данное положение дел не согласовано с задачами и полномочиями территориальных органов юстиции в области контроля и надзора в области нотариата.