ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 04.02.2024
Просмотров: 292
Скачиваний: 2
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
На институциональном анализе строится теория Ф. фон Тадена, который считал владение правом. Признание владения фактом, по мнению Тадена, заставляет искать основание защиты вне владения (в личности, общественном порядке и т.п.), но сами римляне различают факт и право, а восстановление владения по интердикту имеет смысл, только если владение не совпадает с фактом. Основание защиты следует видеть в самом владении, которое характеризуется специальными процессуальными средствами, определенностью в системе права и в правовой теории. Автор указывает на порядок защиты от кражи в римском праве <29>. По его мнению, кража возможна только в нарушение права: недопустимость кражи даже против залогодержателя (голого владельца) показывает, что владение - это и есть нарушаемое право (furtum possessionis). Однако залогодержатель подвергается краже и в том случае, если ему не передавалось владение, например когда залогодатель продает залог (Paul., 7 ad Plaut., D. 47, 2; 67 pr) <30>, возражает Савиньи (S. 65). Вор, который считался в римском праве владельцем, не получил иска для защиты от кражи (D. 47, 2; 76, 1; ср. 12, 1; 71, 1). Напротив, узуфруктуарий и узуарий, у которых нет владения (D. 47, 2; 15, 1; 20, 1; 46, 3), пользовались таким иском (actio furti), поскольку признавались субъектами права на вещь. Предметом защиты от furtum possessionis также выступает не владение, а вещное право (ius in re), которое есть у залогодержателя и которое кража нарушает. Следуя тезису о том, что владение - это становящаяся собственность, Таден допускает, что интердиктная защита в римском праве развилась именно в тех случаях, когда из-за невозможности usucapio Публицианов иск был неприменим, а именно при longi temporis praescriptio на провинциальных землях <31>. Савиньи отвергает это суждение, указывая на то, что на защиту владения на провинциальных землях Публицианов иск был распространен очень рано (S. 66) <32>.
--------------------------------
<29> Thaden F. von. Uber der Begriff des romischen Interdictenbesitzes. Hamburg, 1833. S. 14 sq.
<30> В тексте ошибочно указано D. 47, 2; 66 pr (см.: Savigny F.C. von. Op. cit. S. 65 (A. 3)).
<31> Thaden F. von. Op. cit. S. 63.
<32> Савиньи опирается на D. 6, 2; 12, 2 (Paul., 19 ad ed.): "В отношении вектигальных и других участков, которые нельзя приобретать по давности, нам следует Публицианов иск..." (In vectigalibus et in aliis praediis, quae usucapi non possunt, Publiciana competit...) В тексте должно было говориться об иске по аналогии (actio Publiciana utilis - интерполяцию предположил уже Айзеле), что само по себе говорит о вторичности такой защиты. Идея Тадена опровергается уже тем, что на провинциальных участках усматривался особый, отличный от собственности (dominium) режим, который сам трактовался по аналогии с владением (Gai., Inst., 2, 7) и поэтому не мог служить моделью для этой конструкции.
Более близок к тезисам Савиньи его ближайший последователь Г.Ф. Пухта. Он воспроизводит разграничение владения и права на владение (ius possidendi), выдерживает противопоставление владения и права собственности и развивает учение о владении как факте и праве одновременно. В одном Пухта отступает от позиции Савиньи: следуя учению Канта, он классифицирует владение в области права лиц, относя "право владения" в раздел о "правах на собственную личность" (4. Buch: Die Rechte an der eigenen Person) <33>. Верный систематизаторским подходам <34>, Пухта выводит учение о владении как праве личности из противопоставления владения как "фактического господства" (Unterwerfung) и собственности как признанной "власти" (Herrschaft) (S. 261 - 262), а также "права на владение" (Recht zu bezitzen) и права на то, чтобы стать собственником (recht Eigenthumer zu sein oder zu werden). Так как это правомочие основано на другом праве, его может у владельца не быть, оно может быть у невладельца - это право, объектом которого выступает владение (S. 265). Владение признается и защищается помимо собственности, "безотносительно" (abgesehen von) собственности: "Сам факт - это право, владение-право, право владения. Право, которое заключается в естественном господстве над вещами и так реализуется между правом личности и правовым господством над вещами" (S. 263: "Das Factum selbst ist ein Recht, Besitzrecht, Recht des Besitzes. Ein Recht das in der naturlichen Unterwerfung der Sache besteht und sich so zwichen das recht der Persolichkeit und die rechtliche Unterwerfung der Sache einschiebt").
--------------------------------
<33> Puchta G.F. Lehrbuch der Pandekten. 9 Aufl. von A.F. Rudorff. Leipzig: Barth, 1863. S. 185 sqq. (§ 122 - 139). Та же структура (и даже нумерация параграфов) в лекционном курсе (в русском переводе: Пухта Г.Ф. Курс римского гражданского права. Т. 1. М.: Ф.Н. Плевако, 1874. С. 319 и сл.): Puchta G.F. Vorlesungen uber das heutige romische Recht. 4. Aufl. Leipzig: B. Tauschnitz, 1854. S. 261 sqq. Здесь содержится более развернутое обоснование теории владения, поэтому дальнейшие ссылки даны на это издание.
<34> Нередко в заслугу Пухте ставится преобразование принципов исторической школы права обратно в юриспруденцию понятий (Begriffsjurisprudenz) на основе философии Шеллинга (см.: Bohnert J. Uberdie Rechtslehre Georg Friedrich Puchtas. Karlsruhe: C.F. Muller, 1975. S. 56, 70; Haferkamp H.P. Rechtals System bei Georg Friedrich Puchta // Forum Historiae Iuris. Erste europaische Internetzeitschrift fur Rechtsgeschichte. Artikel vom 19. Nov. 2003 (метод доступа: http://www.forhistiur.de/zitat/0311hafterkamp.htm). Но системный подход был свойствен прежде всего самому Савиньи (см.: Coing H. Geschichte und Bedeutung des Systemgedankens in der Rechtswissenschaft // Gesammelte Aufsatze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht / D. Simon (Hg.). Bd. 1. Fankfurt a. M., 1982. S. 191 sqq.).
Как разрешается это кажущееся противоречие, что факт - это право? Что, например, вор, раз он владелец, должен обладать правом, представляется необразованному взгляду "совершенно неестественным" (vollig unnaturlich). Отвергая объяснения, которые либо видели право в самом факте естественного господства (что отрицает, а не объясняет его фактичность), либо трактовали факт как становящееся право (что двусмысленно), либо вовсе отрицали право во владении, но усматривали в его нарушении правонарушение (что означает предположение другого права в основании владения), Пухта заявляет:
"Признание факта владения правом основано на правовом содержании, которое личность владельца придает чисто естественному господству. Эта личность требует, чтобы владение было защищено, пока не будет выяснено (обосновано) право на вещь. Тот, кто утверждает владение-право (Besitzrecht), тот сообщает действенность и этому основанию естественной власти посредством лица. Он стремится к признанию своей воли в качестве воли лица, воля имеет себя своим объектом, владение-право - это право на собственное лицо. Это право личности в его приложении к естественному подчинению вещей. Во владении защищается субъективная возможность права" <35>.
--------------------------------
<35> Puchta G.F. Vorlesungen. S. 264: "Die Anerkennung des Besitzfactums als Recht beruht auf dem rechtlichen Gehalt, den die Personlichkeit des Besitzers auch der blopen naturlichen Unterwerfung gibt. Diese Personlichkeit fordert, dap der Besitz geschutzt werde, bis ein Recht an der Sache nachgewiesen ist. Wer dab Besitzrecht geltend macht, macht eben diese Deckung der naturlichen Gewalt durch der Person geltend. Er will seinen Willen als den einer Person anerkannt willen (er will seinen Willen haben), der Wille hat sich selbst zum Gegenstand, das Besitzrecht ist ein Recht an der eigenen Person. Est ist ein Recht der Personlichkeit in seiner Anwendung auf die naturliche Unterwerfung der Sachen. Im Besitz wird die subjective Moglichkeit eines Rechts geschutzt".
Подлинное основание защиты владения заключается в следующем (Anm. 1 S. 264 - 265). Правопорядок состоит в подчинении частных воль общей воле, но и только ей (закону), а не чьей-либо личной воле. Нарушение воли другой личной волей составляет произвол, которому владелец может противиться, так что владение будет защищено не потому, что оно право, а несмотря на то, что оно "никакое не право" (kein Recht). Кажется, это наиболее цельное и последовательное изложение проблемы соотношения фактического характера владения и его защиты. Именно этими словами вдохновлено учение о владении нашего И.А. Покровского <36>. Сам Савиньи не усмотрел в этом учении ничего отличного от его собственного: "Я также основываю защиту владения на неприкосновенности личности и на той связи, которую лицо устанавливает с вещью, посредством ее естественного подчинения" (S. 62) <37>. В нарушении владения не затрагивается никакого права и во владении защищается не право, а факт. Тем не менее Савиньи объявляет нарушение факта правонарушением: противоправным оказывается именно произвольность нарушения владения. При такой постановке вопроса основание защиты владения соответствует двойственности самого владения, в котором совмещаются фактическое и юридическое начала. Именно поиск права во владении нередко ведет к подмене предмета исследования <38>38>37>36>35>35>34>33>34>33>32>31>30>29>32>31>30>29>28>27>26>25>28>27>26>25>24>23>22>21>20>19>18>24>23>22>21>20>19>18>17>17>
. При последовательном противопоставлении владения и права основание защиты допускает лишь два объяснения: во владении защищается либо личность владельца, либо общественный мир и порядок.
--------------------------------
<36> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права [1918]. М.: Статут, 1998. С. 225 и сл., 229.
<37> Савиньи обсуждает раннее изложение теории Пухты (Puchta G.F. Zu welcher Classe von Rechtengehort der Besitz? // Reinische Museum. 1829. N 3. S. 289 sqq.).
<38> Так, Хассе (J. Hasse) объявляет владение относительным правом, которое защищено только против лиц, произвольно покушающихся на него. При этом право на защиту возникает, по его мнению, не из самого владения как факта, а из некоего связанного с ним безымянного права. Савиньи разъясняет, что таким относительным правом и будет обязательство нарушителя - единственное правовое следствие владения (см.: Savigny F.C. von. Op. cit. S. 67).
Против признания во владении одновременно права и факта выступил А.Ф. Рудорф <39>. Он критикует непоследовательность Савиньи: владение вообще не право, это чистый факт (S. 101 - 103). Этого взгляда придерживались уже Ацо и Аккурсий, ему следовал Куяций, а в новое время - Цахария, Ланге, Тибо и сам Савиньи (S. 104). Ничего правового во владении нет, именно поэтому защита владения дается независимо от вопроса о праве (S. 107 - 108). Проследив основания защиты, выраженные в источниках римского права, Рудорф приходит к выводу о первичной защите владения как самозащите от самоуправства, которая осуществлялась во внесудебном порядке и лишь впоследствии по законам Юлия (Августа) и христианских императоров дополняется штрафными санкциями (S. 114). Автор делает вывод о том, что нарушение владения составляет нарушение гражданского мира и цель владельческой защиты - поддержание порядка. Савиньи отмечает односторонность такого взгляда. Любое правонарушение имеет две стороны: оно затрагивает и общественный порядок, и отдельную личность, их можно назвать публичным и частным отношениями (S. 62 - 63). И если Рудорф акцентирует публично-правовую сторону посессорной защиты, то Савиньи придает большее значение частноправовой, отмечая, что самозащита - это хотя и неподобающий, но способ защиты личного права. Интердикты же сохраняются даже в позднейшее время, несмотря на появление более развитых средств поддержания порядка (S. 63).
--------------------------------
<39> Rudorff A.F. Rechtsgrund der possessorischen Interdicte // Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft. 1831. N 7. S. 90 sqq.
Идеям Рудорфа было уготовано долгое будущее. На этой основе развилась теория охраны гражданского мира (offentlichen Frieden), человеческого общежития (Ordnung des menschlichen Gemeinlebens), которая с фундаментальной работой Ф. Эндеманна <40> становится в Германии господствующей <41>. Эндеманн <42> привлекает в поддержку охранительной позиции авторитет Гете, который в автобиографии "Поэзия и правда" отразил практику Верховного Суда в таких словах: "Государство следит лишь за тем, чтобы владение было достоверным и прочным, а чтобы оно осуществлялось по праву - об этом можно меньше беспокоиться" <43>. Обеспечение фактического владения важнее выяснения его правомерности <44>.
--------------------------------
<40> Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. Einfuhrung in das Studium des burgerlichen Gesetzbuchs. 6. Aufl. Bd. 2. Berlin, 1900, S. 95 sqq. С 1903 по 1920 г. вышло девятое издание этого труда в пяти томах. См. также: Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 3. Rechte an Sache und an Rechte. Tubingen: Verlag von J.C.B. Mohr, 1905. S. 12 sq.; Gierke O. von Deutsches Privatrecht. Leipzig: Duncker & Humblot, 1905. Bd. 2. S. 185 sq.
<41> Gordley J., Mattei U. Op. cit. P. 296 (там же (nt. 17) см. литературу); Wieling H.J. Grund und Umfang des Besitzschutzes // De iustitia et iure. Festgabe fur Ulrich von Lubtow zum 80. Gebuststag / M. Harder, G. Thielmann (Hgg). Berlin, 1980. S. 572 (A. 43).
<42> Endemann F. Lehrbuch des burgerlichen Rechts. 6. Aufl. Bd. 2. Berlin, 1900. S. 96. Anm. 3.
<43> Goethe J.W. von Dichtung und Warheit. Buch 12: "...frisch arbeiten sie weg alles, was kurz abgetan werden kann und mub, was uber den Augenblick entscheidet, oder was sonst leicht beurteilt werden kann, und so erscheinen sie im ganzen Reiche wirksam und wurdig. Die Sachen von schwererem Gehalt hingegen, die eigentlichen Rechtshandel, blieben im Ruckstand, und es war kein Ungluck. Dem Staate liegt nur daran, dap der Besitz gewib und sicher sei; ob man mit Recht besitze, kann ihn weniger kummern".
<44> Сам Эндеманн (Op. cit., S. 95) ссылается на то, что защита владения в римском праве исходила из приоритета обеспечения порядка перед установлением прав собственности, указывая на тексты (D. 41, 2, 35; C. 3, 1, 10), в которых говорится лишь о том, что решение о владении должно выноситься до рассмотрения вопроса о собственности. Таким образом, отождествление владельческой защиты с защитой порядка - порождение мысли самого автора.
Вариантом этой теории можно считать позицию А.Ф. Тибо, К.С. Цахарии и Г. Дернбурга, которые говорят об охране частного интереса в наличном распределении имуществ <45>. При такой постановке вопроса владение совершенно исключается из сферы права и утрачивает специфику как предмет изучения. Все правовые средства защиты имеют своей целью гражданский мир; неясно, почему поддержание наличного распределения имуществ вызывает к жизни целую систему средств