Файл: Законы и подзаконные акты (Понятие, признаки и источники права).pdf

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1 Понятие, признаки и источники права

Право представляет собой систему общеобязательных правил поведения, которые устанавливаются и охраняются государством, для регуляции общественных отношений в пределах территории государства.

Общие положения о праве^[1]:

-право регулирует общественные отношения, определяя меры возможного и должного поведения с применением при его нарушении охранительного режима;

-право отражает высокий уровень развития общества и его социальных институтов, позволяя учесть интересы разных групп общества.

Специфические примаки права^[2]:

-нормативность означает, что право возведено в закон, содержится в официальных актах государства;

-общеобязательность означает общий характер воздействия на субъекты права, который заключается в мерах их возможного и должного поведения, а также обеспечении исполнения таких мер принудительной силой государстве иного аппарата;

-формальная определенность права выявляется в содержании нормативно-правого акта, определяющего субъективные права, обязанности, ответственность граждан и организаций и имеющего письменную форму;

-системность — это иерархия построения нормативно-правовых актов в зависимости от юридической силы, территориальной подчиненности и круга лиц, а также деление права на виды в зависимости от целей его применения и использования (естественное, позитивное, субъективное)^[3].

Основными формами (источниками) права в настоящее время понимают способы внешнего оформления источника по юридической силе. В этом качестве выступают^[4]:

-правовой обычай;

-юридический прецедент;

-нормативно-правовой акт;

-нормативный договор.

Правовой обычай. Известные из истории сборники, такие как Русская или Рипуарская правда, представляют собой своды обычного права. Исторически именно эта форма регулирования жизни общества представляет собой наиболее ранний вид источника права. На их основании государством складывались кодексы норм поведения (например, законы Хаммурапи или Ашоки)^[5]. При этом первые законодатели проводили селекционную работу: из всех существующих обычаев они санкционировали лишь те, которые отвечали потребностям государственного устройства. На данный момент такой процесс представляется невозможным, хотя в отдельных сферах жизни общества обычаи продолжают пополнять законодательную базу. Это можно наблюдать в гражданском праве: видом его источника, наряду со многими другими, становятся договоренности об осуществлении делового сотрудничества (например, соглашение о поставках: его вариантов существует так много, что выбирать из них одни и фиксировать в качестве обязательных лишено смысла)^[6].

---

Юридический прецедент. Прецедент как понятие и вид источника права особенно значим для юридической практики таких стран, как Великобритания (и в отдельных субъектах британского Содружества: Канаде, Новой Зеландии, Австралии) и Соединенные Штаты Америки. Особенность законодательства этих государств в том, что прецедент может восприниматься важнее нормативных актов, но не превосходить их по области действия. Под судебным прецедентом понимается соответствующее оформленное положение, сложившееся в результате рассмотрения судом фактов конкретного процесса и надлежащее для исполнения впоследствии при возникновении аналогичного дела^[7].

Исходя из определения, юридический прецедент должен обладать рядом признаков^[8]:

-его юридическая сила является общеобязательной;

-он должен возникнуть непосредственно из судебной практики;

-он должен соответствовать нормативным актам и находиться в подчиненном положении в отношении к ним (то есть действие прецедента может быть отменено законодательно, а его создание должно производиться с учетом действующих правовых норм).

Решение, принятое судьей, обычно содержит в себе мотивировочную часть и конкретные санкции, возникающие на ее основе. Последующие суды могут игнорировать второй элемент судебного постановления и при разрешении дела на основании судебного прецедента пользоваться только его мотивировочной частью. Пользоваться прецедентом как видом источника права можно по-разному. Например, при изучении деталей рассматриваемого дела судья может прийти к выводу, что в данном случае прецедент не может быть применен. В случае если существует несколько прецедентов, судья, в соответствии со своими взглядами и убеждениями, может при вынесении решения выбрать один из них. И наконец, в случае отсутствия соответствий судья может сформулировать новый прецедент^[9].

На данный момент трудно говорить о прецедентном праве в отношении Российской Федерации. Однако в последнее время специалисты все чаще говорят о необходимости его введения. Такая точка зрения основывается на нескольких соображениях. Так, нельзя не согласиться с тем, что прецедент толкует существующие правовые нормы применимо к конкретному случаю, то есть уточняет их в частностях. Форма принятия прецедента является разработанной юридической процедурой, и нет оснований возражать против такого правового акта. Наконец, принятие прецедентного права способствовало бы успешному вхождению России в европейскую правовую зону.

---

Судебный прецедент обязателен для применения нижестоящими судами во всех аналогичных случаях. При использовании прецедента в качестве источника права обязательно не все предшествующее решение по аналогичному делу, а лишь правовая позиция суда, вынесшего его^[10].

В системе видов и форм источников права понятие нормативного договора занимает особое место, поскольку возникает на пересечении интересов двух субъектов права и определяется сложившимся между ними соглашением. Обычно нормативные договоры действуют в сфере публичного права и служат основой для принятия новых правовых актов. Очень часто они образуют один из видов источников трудового права^[11].

Нормативные договоры характеризуются некоторыми особенностями^[12]:

-в них реализуется некий общественный интерес;

-по своей сути они представляют основанное на волеизъявлении двух субъектов права соглашение;

-содержащиеся в них положения регулируют действия не только участников соглашения, но и прочих субъектов;

-основой заключения нормативных договоров являются публичные правовые акты (конституционные, административные, гражданские);

-реализация их положений возможна только при публикации текста договора; текст должен быть оформлен и принят согласно действующему законодательству.

Ведущее место среди современных источников права занимают нормативно-правовые акты^[13].

1.2 Классификация источников права

Известно, что классификация означает разделение, разграничение по группам, классам, разрядам, а классификацию источников права можно проводить по разным основаниям. Попробуем рассмотреть ряд таких оснований, выделить виды источников права и сформулировать проблемные моменты, которые возникают при классификации по отдельным критериям^[14].

1) По сфере происхождения источники права делятся на внутригосударственные и международно-правовые. Это две самые значительные группы источников права, которые отличаются между собой по характеру регулируемых общественных отношений, по содержанию факторов, которые влияют на их происхождение, по порядку и характеру их создания и по целому ряду других не менее важных параметров.

---

Интересно, что в каждой из отмеченных групп источников права выделяются в принципе одни и те же виды источников права – правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания, доктрина (наука), священное писание, нормативный правовой акт. Вместе с тем, разница в механизмах создания (происхождения) источников права приводит к тому, что в группе национальных источников права не существует постоянного и стабильного разделения источников права на основные и дополнительные, в то время как в группе международно-правовых источников права разделение на основные и дополнительные является более стабильным и не зависит от типов и видов национальных правовых семей^[15].

Безусловно, эволюция между источниками права наблюдается и среди международно-правовых источников, но ее факторы (причины) существенно отличаются от причин эволюции (изменений) источников внутригосударственных^[16].

2) По юридической значимости источники права делятся на основные и дополнительные. Это разделение источников права не по юридической силе, к чему мы привыкли, а именно по юридической значимости. В предыдущих работах мной уже рассматривались основания разделения источников права на основные (первичные) и дополнительные (вторичные). Отмечалось, что данная классификация источников права является неопределённой, что не существует однообразия в понимании такого разделения источников права. Причем после термина «основные» в скобках, как правило, используется термин «первичные», а после термина «дополнительные» опять-таки в скобках употреблялся термин «вторичные», как и наоборот^[17].

В принципе такая классификация источников права является правильной, если иметь в виду роль и значимость отдельных видов источников права при регламентации общественных отношений. Одни из них регламентируют общественные отношения по существу и в полном объёме и являются основными, а другие – уточняют, конкретизируют и дополняют основные источники права, если в этих источниках права по каким-либо причинам не сформулированы необходимые нормы права или отдельные моменты их содержания, и поэтому являются дополнительными источниками права^[18].

Сегодня представляется, что классификация источников права на основные (первичные) и дополнительные (вторичные) является «комплексной», а отмеченная синонимия в терминах не содействует дальнейшим исследованиям источников права, в частности, их классификации.

---

Разделение источников права на основные и дополнительные – это самостоятельная их классификация, которая в чем-то пересекается с классификацией источников права на первичные и вторичные, но полностью с ней не совпадает.

Разделение источников права на основные и дополнительные осуществляется на основании ведущей роли (первенства) той или иной формы (ипостаси) права в национальной правовой системе (семье) – правовых отношений, правового сознания или нормативной части права. С каждой формой (ипостасью) права наиболее плотно связаны какие-то два источника права из шести^[19].

Так, с правовыми отношениями, если право существует в трёх своих ипостасях (формах), наиболее плотно связаны правовой обычай и правовой прецедент, с правовым сознанием – правовая доктрина (наука) и священное писание, а с нормативной частью – нормативный правовой акт и договор нормативного содержания. Изменения в значимости (ведущей роли) формы (ипостаси) права приводят к изменениям в разделении источников права на основные и дополнительные. Важно подчеркнуть, что основных источников права может быть только два из шести известных нам источников права, именно те два источника права, которые наиболее плотно связаны с ведущей формой (ипостасью) права. Остальные же четыре из известных нам шести источников права всегда будут дополнительными источниками права^[20].

3) По историческим и функциональным параметрам источники права делятся на первичные и вторичные. Разделение источников права на первичные и вторичные можно рассматривать в двух ракурсах – в историческом и функциональном^[21]. Разделение источников права на первичные и вторичные в историческом ракурсе тоже связано с соотношениями между основными формами (ипостасями) права, но в другом плане. Первичными можно считать те виды источников права, которые сформировались на самых ранних этапах развития права, когда оно существовало в форме «первичных» правоотношений. На данной стадии развития использовались такие виды источников права, как правовой обычай, правовой прецедент и договор нормативного содержания. Причем правовой обычай и договор нормативного содержания были основными источниками права, а правовой прецедент сформировался и существовал в качестве дополнительного источника права^[22].

После того, как вторая ипостась (форма) права сформировалась окончательно в качестве отдельных и самостоятельных видов источников права, сформировались правовая доктрина (наука) и священное писание, а с формированием третьей формы (ипостаси) права возник и стал самостоятельным еще один источник права – нормативный правовой акт^[23].

---